Appalti pubblici: gravi illeciti professionali e obblighi dichiarativi

FATTISPECIE - Nel caso di specie un concorrente impugnava l’aggiudicazione ad un consorzio, sostenendo che quest’ultimo non avesse dichiarato una decadenza da una precedente aggiudicazione e che avesse parzialmente omesso informazioni riguardanti un provvedimento di revoca da un altro servizio, in violazione della lett. c-bis) del comma 5 dell’art. 80, D. Leg.vo 50/2016.

LE ESCLUSIONI DA ALTRE PROCEDURE NON VANNO DICHIARATE - C. Stato 31/01/2022, n. 639 ha chiarito che l’intervenuta decadenza “dal titolo giuridico a sottoscrivere il contratto”, traducendosi in una sostanziale decadenza dall’aggiudicazione, non può essere propriamente ascritto alla categoria del grave illecito professionale, giacché non è attinente alla fase di esecuzione del servizio ma alla precedente fase di affidamento del medesimo, rispetto alla quale opera l’apposito ed autosufficiente sistema sanzionatorio delle esclusioni, volto a colpire tutte le irregolarità e le inadempienze commesse dalle imprese concorrenti nel corso della procedura di affidamento, la quale include sia il procedimento di gara in senso stretto sia il successivo segmento pubblicistico compreso tra aggiudicazione e stipula del contratto, in cui continuano ad essere presenti posizioni di interesse legittimo contrapposte al potere autoritativo di scelta del contraente.
In definitiva, la decadenza dall’aggiudicazione altro non è che l’esclusione dalla procedura comminata all’impresa selezionata per irregolarità e/o inadempienze riscontrate successivamente all’emissione del provvedimento di aggiudicazione.
Ciò comporta l’applicazione nella specie del condiviso principio secondo il quale il partecipante ad una gara non è tenuto a dichiarare - e pertanto non incorre in omissione informativa rilevante ai sensi ai dell’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. c-bis) - le esclusioni disposte nei suoi confronti in precedenti gare, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave, la causa di esclusione che potrebbe dar luogo all’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva, si riferisce - e si conclude - all’interno della procedura di gara in cui è maturata, non avendo efficacia ultrattiva in altre procedure, pena, in caso contrario, l’inammissibile riproducibilità a strascico della medesima sanzione espulsiva (C. Stato 03/02/2021 n. 1000; C. Stato 27/09/2019 n. 6490).

OBBLIGHI DICHIARATIVI SU GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E VALUTAZIONE DELLA S.A.- Con riferimento alla revoca (fattispecie diversa dalla decadenza, in cui erano state riscontrate inadempienze nell’esecuzione dell’appalto), il Consiglio di Stato ha precisato che la violazione degli obblighi informativi discendenti dall’art. 80, comma 5, lett. c -bis) - posta in essere attraverso l’omissione dichiarativa su possibili ipotesi di grave illecito professionale - può comportare l’esclusione del concorrente reticente, in quanto essa sia stata valutata dalla stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso.
Ne discende che l’esclusione non è automatica ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara: in ciò risiede, in effetti, l’essenza del grave illecito professionale endoprocedurale.
In altri termini, una volta venuta a conoscenza della mancata informativa, la stazione appaltante potrà escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che l’omissione dichiarativa costituisca prova del fatto che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Sotto questo profilo il Consiglio di Stato ha considerato fondato il motivo del ricorso, con cui si evidenziava che la stazione appaltante avesse “omesso qualsivoglia tipo di valutazione in ordine alle significative o persistenti carenze nell’esecuzione del servizio, che potevano ragionevolmente portare all’esclusione dell’aggiudicataria, per carenza del requisito dell’affidabilità professionale”. In applicazione dei principi sopraesposti i giudici hanno ritenuto che le inadempienze avrebbero richiesto una specifica e motivata valutazione da parte della stazione appaltante, che desse conto della sussistenza (o meno) del requisito di affidabilità professionale in capo al consorzio aggiudicatario, valorizzando, oltre al contesto fattuale, i parametri legislativi del tempo trascorso e della gravità delle violazioni (art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lettera c-ter).
Al riguardo è stato osservato che la stazione appaltante, la quale non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua affidabilità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, a richiedere l’assolvimento di un particolare onere motivazionale. In sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni, se su di esse non sussiste in gara contestazione.
Tuttavia, la suddetta regola è destinata a subire eccezione nel caso in cui (come nella fattispecie) la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale, per la rilevanza qualitativa e la consistenza quantitativa delle violazioni addebitate, che la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile.
In conclusione, il provvedimento di aggiudicazione della gara è stato dichiarato illegittimo per difetto di istruttoria e di motivazione, dovendo la stazione appaltante riaprire il procedimento di gara e determinarsi espressamente e motivatamente sulla sussistenza del requisito di affidabilità professionale in capo al concorrente risultato aggiudicatario, alla luce dei principi sopra esposti e in ossequio alla disposizione di cui all’art. 80, D. Leg.vo 50/2016, comma 5, lett. c-ter).

Sul tema si veda anche la Nota Appalti pubblici: l’Adunanza plenaria sulle false dichiarazioni dell’operatore economico.