La Cassazione a Sezioni unite sull'esclusione della mandataria di RTI in concordato con continuità aziendale

Ai sensi del comma 6 dell’art. 186-bis, R.D. n. 267/1942, l’impresa in concordato con continuità aziendale può partecipare alle procedure di assegnazione di contratti pubblici anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria. In tale ipotesi, secondo i giudici di legittimità, opera l'esclusione per carenza dei requisiti soggettivi richiesti dalla norma. In altri termini, la circostanza di essere la mandataria di un RTI in stato di concordato integra una causa di esclusione dalla gara la cui valutazione non rientra nella sfera di discrezionalità riservata alla P.A. ma ha ad oggetto l'accertamento della sussistenza di requisiti inderogabilmente previsti dalla legge.

Al proposito si segnala che, con l’ordinanza n. 10398 del 29/10/2018 del TAR Lazio, è stata rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità proprio, tra gli altri, del comma 6 del citato art. 186-bis. In particolare il TAR ha sollevato dubbi di incostituzionalità della normativa in discorso, laddove consente la partecipazione alle gare pubbliche alle imprese singole, se sottoposte a concordato con continuità aziendale, e ai raggruppamenti temporanei di imprese, ove vi sia sottoposta una mandante, ma la vieta ai raggruppamenti temporanei di imprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura.