Appalti pubblici: prestazioni extracontrattuali e controlli in corso di esecuzione

Fattispecie
Nell'ambito di una gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e di guardiania presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Lazio (con particolare riferimento ai lotti previsti per gli Istituti fisioterapici ospitalieri - IFO e in vigenza del D. Leg.vo 50/2016), il RUP aveva evidenziato che il diffondersi dell’epidemia da Covid aveva rappresentato un evento imprevisto e imprevedibile rispetto alle circostanze nelle quali era stato determinato il fabbisogno degli IFO al momento dell’indizione della gara regionale; pertanto, era sorta l'esigenza di adottare una variante riferita al servizio autisti.

Varianti in corso d'opera e prestazioni extracontrattuali
Con la Delibera del 10/04/2024, n. 180, l'ANAC ha svolto le seguenti considerazioni:
- dagli elementi esposti sono emerse forti perplessità in merito alla sussistenza delle condizioni per poter disporre la variante ai sensi della lett. c), dell’art. 106, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 previgente, che devono essere comunque tutte soddisfatte;
- a riguardo è necessario distinguere le varianti ai sensi della lett. c), dell’art. 106, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 e le prestazioni extracontrattuali, le quali non sono necessarie alla completa o migliore esecuzione della prestazione e che danno luogo a servizi diversi che, seppure legati all’appalto iniziale da una qualche connessione, risultano autonomi rispetto ad esso, assumendo un’individualità distinta da quella delle prestazioni del contratto originario;
- tali prestazioni extracontrattuali non possono formare oggetto di perizia di variante ed essere affidate sotto questa forma all’appaltatore originario, perché in tal modo si configura un affidamento diretto di un nuovo servizio;
- vige, infatti, il principio generale per cui le previsioni della lex specialis hanno natura vincolante per gli operatori economici e per la stazione appaltante, imponendo la corrispondenza fra l’appalto messo in gara e quello eseguito.

Nel caso di specie, il servizio autisti aveva natura diversa e autonoma rispetto al servizio di guardiania e non appariva che esso fosse necessario per una migliore o completa esecuzione delle prestazioni relative al servizio di guardiania.
Pertanto, l'ANAC ha ritenuto che gli IFO, tramite la variante, avessero affidato all'appaltatore una prestazione non prevista e disciplinata dal contratto originario, consistente in un diverso ed autonomo appalto di servizi in forma diretta, in violazione delle norme in materia di contratti pubblici e dei principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza.

L’introduzione di un nuovo servizio non contrattualmente previsto, può aver avuto conseguenze anche sulla fase di esecuzione, in quanto non essendo state adeguatamente formalizzate le obbligazioni assunte dall’appaltatore, non vi era una disciplina che attenesse alla verifica della regolare esecuzione ed all’individuazione delle fattispecie di inadempimento suscettibili dell’applicazione di eventuali penali contrattuali.

Controlli in corso di esecuzione
Con riferimento all'esecuzione dell'appalto, l'ANAC ha rilevato che:
- va ricordata la centralità della fase di esecuzione degli appalti di servizi, in quanto in essa si concretizzano le aspettative programmate nelle fasi di progettazione ed affidamento. Nella fase di esecuzione, infatti, si traduce la cura dell’interesse pubblico sotteso all’indizione della gara e ciò può avvenire se l’appaltatore selezionato adempie correttamente alle obbligazioni assunte;
- assumono particolare rilevanza i controlli da parte delle figure preposte (RUP, DEC, eventuali collaboratori) che comportano, se con esito positivo, l’emissione dei certificati di regolare esecuzione e dei mandati di pagamento del corrispettivo contrattuale, oppure, in caso di ritardato o non esatto adempimento, la comminazione delle penali;
- i controlli in corso di esecuzione effettuati dalla stazione appaltante sono finalizzati all’accertamento del rispetto, da parte dell’appaltatore, delle condizioni e dei termini stabiliti dal contratto di appalto; in particolare se le prestazioni svolte siano eseguite a regola d’arte sotto il profilo tecnico e funzionale, in conformità e nel rispetto delle condizioni, modalità, termini e prescrizioni previste dal contratto stesso e dall’offerta tecnica;
- tali controlli devono essere debitamente documentati, tenuto conto delle disposizioni degli artt. 16 e 17 del D. Min. Infrastrutture e Trasp. 07/03/2018, n. 49 previgente, nonché di ovvie esigenze di trasparenza, tracciabilità e rendicontazione.

Nel caso di specie, nel corso dell’istruttoria non sono state fornite prove documentali in merito all’effettivo e puntuale svolgimento dei controlli qualitativi sul servizio erogato, ossia sull’adempimento di tutte le obbligazioni assunte dall'appaltatore. Le sole certificazioni di regolare esecuzione redatte dagli IFO non risultavano idonee ad attestare la regolare esecuzione del servizio di guardiania rispetto alle condizioni ed ai termini previsti dalla Convenzione, dal Capitolato e dall’Offerta tecnica dell'appaltatore.