1. Con il presente precontenzioso sono state portate all’attenzione dell’Autorità, nel corso dell’istruttoria, una serie di problematiche che possono essere solo in parte oggetto di parere come di seguito motivato.
In via preliminare, occorre chiarire la sussistenza della competenza di questa Autorità nella questione de quo, dal momento che, come descritto in fatto, la stessa è stata contestata da Airport Elite S.r.l. secondo il quale non sarebbe applicabile alla procedura indetta da GESAP S.p.A. il Codice dei Contratti, e di conseguenza l’art. 6, co. 7, lett. n), del D.Lgs. n. 163/2006, poiché non si tratterebbe di un appalto di servizi, bensì di un affidamento di una subconcessione di un bene demaniale e di un servizio di ristorazione.
Orbene la procedura attivata nel caso di specie, è stata correttamente dal Bando di gara e dal Disciplinare di gara qualificata come “sub-concessione di aree nell’ambito dell’aeroporto Falcone e Borsellino di Palermo per lo svolgimento dell’attività di ristorazione e di altri servizi”. Pertanto, con la procedura in esame, GESAP S.p.A., titolare della concessione di esercizio delle attività aeroportuali (e come tale rientrante nella categoria dei “soggetti aggiudicatori” individuati dall’art. 3, comma 29 del D.Lgs. n. 163/06 definiti quali i “soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti”) intende affidare in sub-concessione lo svolgimento del menzionato servizio, mettendo a disposizione –secondo le regole fissate nel disciplinare di gara - l’area dove svolgere detta attività di servizio.
Trattandosi di sub-concessione, trova applicazione l’art. 30 del D.Lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163R che, al comma 3, chiaramente stabilisce – nonostante il disposto di cui al comma primo che prevede la non applicazione del Codice dei contratti alle concessioni di servizi - che “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale…“. D’altra parte il rispetto del principio di trasparenza, di proporzionalità, di parità di trattamento e degli art. da 28 a 30 e da 43 a 55 del Trattato dell’Unione Europea nelle procedure per gli affidamenti di concessioni e sub-concessioni è stato in più occasioni affermato dalla giurisprudenza italiana (Cons. di Stato, Ad. Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1) e dalla Corte di giustizia (si vedano CG 7 dicembre 2000 in C-324/98 e 13 ottobre 2003 in C. 458/2003, Parking Brixen) nonché dalla comunicazione interpretativa della Commissione su appalti e concessioni in diritto comunitario del 29 aprile 2000.
Per quanto sopra, dal combinato disposto del citato art. 30, comma 3 e dell’art. 6, comma 5, ai sensi del quale “L’Autorità vigila (…) nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’articolo 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispet