La questione controversa, oggetto del presente esame, concerne la legittimità dell’annullamento in autotutela - disposto dalla commissione di gara - dell’aggiudicazione provvisoria originariamente attribuita ad Ares s.r.l. in quanto la stazione appaltante ha ritenuto che non si potesse procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale ex art. 122 comma 9 D. Lgs. 163/2006R, in quanto detta opzione non era prevista dalla lettera di invito la quale, al punto 15, stabiliva che “La valutazione e la congruità dell’offerta sarà effettuata ai sensi dell’art. 86 comma 1 D. Lgs. 163/2006”.
L'art. 122 comma 9 del D. Lgs. 163/2006 (comma tra l'altro modificato dall'art. 1, comma 1, lettera bb), D. Lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, poi modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009), recita espressamente "Per lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86; in tal caso non si applica l'articolo 87, comma 1. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci