1. In via preliminare, occorre prendere in esame l’eccezione di tardività opposta dagli appellanti in ordine alla riproposizione in questo giudizio di appello, da parte di Enel Green Power, dell’eccezione di tardività del ricorso introduttivo.
In effetti, a norma dell’art. 101, comma 2, c.p.a., “si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state riproposte espressamente nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”.
Questo sembra essere il caso di specie. Il T.A.R. ha ritenuto di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività del ricorso; l’appello è stato notificato a Enel Green Power il 13 ottobre 2014; la società si è costituita in giudizio con atto depositato il successivo 29 ottobre, ma ha riproposto l’eccezione solo con la memoria depositata il 9 gennaio 2015. Tale eccezione, dunque, parrebbe riproposta fuori termine.
Senonché, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha ritenuto che “da un lato, che ai sensi dell'art. 35, cod. proc. amm. la tardività della notifica e del deposito del ricorso è questione rilevabile d'ufficio, e, dall'altro lato, che la tardività del ricorso di primo grado è rilevabile d'ufficio anche nel giudizio di appello, atteso che il citato art. 35 non pone limitazioni al rilievo d'ufficio in grado di appello (a differenza di quanto dispongono gli artt. 9 e 15 cod. proc. amm. rispettivamente per la questione di giurisdizione e per la questione di competenza). Il che ben si comprende sul piano logico e sistematico, perché l'erronea scelta del giudice (per ragioni di giurisdizione o competenza) è un vizio relativo, atteso che, a monte, esiste un giudice avente giurisdizione e/o competenza, sicché il vizio è emendabile, la tardività del ricorso è un vizio assoluto, atteso che decorso il termine legale ultimo, nessun giudice può occuparsi del ricorso, sicché il vizio non è emendabile ed è rilevabile d'ufficio anche in grado di appello” (sentenza 9 agosto 2012, n. 32, par. 10).
Il principio di diritto ora riferito è stato enunciato con portata generale, anche se a partire da una controversia in cui veniv
