Sent. TAR. Campania Napoli 03/09/2008, n. 10036

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta)

Con istanza prot. n. 340/04 il prof. Luigi Russo, in qualità di comproprietario e di amministratore del Condominio di via Bisignano n. 55, giusta verbale assembleare del 22.07.2003, presentava al Comune di Napoli richiesta di permesso di costruire per la ricostruzione ed il recupero filologico dell’edificio, andato parzialmente distrutto a seguito degli eventi bellici del 1943, censito al NCEU al foglio 197 part. 240 a 243, il quale ricade in Zona A (centro storico), giusta Variante al PRG di Napoli approvata con D.P.G.R.C. n. 323 del 11.6.04.

Nella sua originaria conformazione esso si componeva di quattro livelli fuori terra costituiti da:

- un pianterreno con luci ed accessi sia da Vico Belledonne che da via Via Bisignano;

- un primo, secondo e terzo piano occupato da 4 appartamenti;

- un quarto piano con due appartamenti ed alcune pertinenze dei proprietari dei piani sottostanti.

Nell’agosto e nel settembre 1943 l’immobile subiva due bombardamenti, all’esito dei quali risultava parzialmente distrutto. In particolare, crollavano le strutture dal secondo al quarto piano, lasciando comunque intatte alcune parti dei muri perimetrali.

Più dettagliatamente, l’edificio risulta oggi composto da:

- tutti i vani del piano terra e dagli originari cantinati;

- residuo primo piano, in corrispondenza dei terranei dei proprietari Gaglione Nicola e Gianluca;

- androne di ingresso condominiale;

- cortile condominiale;

- due ampie aree all’interno del cortile, delimitate da mura alte fino al secondo piano estese per circa mq 135;

- androne antiscala condominiale;

- tre rampe di scala con i pianerottoli.

La richiesta di ricostruzione e recupero filologico - deliberata all’unanimità dagli otto condomini partecipanti all’assemblea condominiale del 22 luglio 2003, secondo la maggioranza prevista dall’art.1136 c.c. - veniva presentata ai sensi dell’art. 11 co. 5 della Variante al PRG di Napoli, che reca la disciplina della ricostruzione degli edifici crollati e/o demoliti a seguito di eventi bellici o di calamità naturali, al fine di ricostruire l’edificio condominiale secondo la consistenza dello stesso prima dei bombardamenti suindicati.

Successivamente anche alcuni dei condomini assenti aderivano alla scelta di ricostruzione deliberata e partecipavano al pagamento dei contributi dovuti per la ricostruzione medesima.

In data 6.03.2005 il Comune di Napoli rilasciava il permesso di costruire n. 149/05, ed i lavori ivi assentiti iniziavano in data 6.03.2006.

A causa di ritardi dovuti a difficoltà tecniche sopravvenute, il Condominio di via Bisignano 55, con nota prot. n. 34 del 7.1.2008, chiedeva al Comune una proroga dei termini per l’ultimazione dei lavori.

Tale proroga veniva concessa- per ulteriori tre anni- con disposizione dirigenziale n. 147 del 6.3.2008.

Con il ricorso n.2023/06, notificato il 23.03.2006, e con nota integrativa depositata in data 29.03.2006, i Sig.ri Gaglione Gianluca e Gaglione Nicola, esponevano di essere proprietari di locali commerciali siti in Napoli alla Via Bisignano n. 55, riportanti in N.C.E.U. al fl. 16, p.lla 130, sub 1 e 2 (oggi entrambi sub 5), in virtù di atto del consolidamento della nuda proprietà, acquistata dal loro zio, sig. Francesco Movente, con atto per Notaio Marra di Napoli, del 4/8/1997, rep. n. 49711, racc. n. 10091, al relativo diritto di usufrutto della sig.ra Vincenza Francesca Flagiello, deceduta il 9/2/2002. Dal 1942 detti locali sono stati, quindi, di proprietà della famiglia dei signori Gaglione, essendo stati acquistati originariamente dalla loro nonna materna e poi trasferiti allo zio ed infine pervenuti agli stessi.

Gli istanti, e prima di essi la loro nonna Vincenza Flagiello e lo zio Francesco Movente - assumono di aver esercitato il possesso uti domini,continuo ultra ventennale, non interrotto, pacifico e pubblico, della parte sovrastante i detti locali di loro proprietà già a partire dagli anni ’60, assumendone tutti gli oneri, pesi ed obblighi derivanti e provvedendo a sopportare tutte le spese sia di ordinaria che di straordinaria manutenzione nonché al relativo accatastamento. In particolare, la sig.ra Flagiello negli anni ’60 ha provveduto a ricostruire a proprie spese il tetto dei locali e tre dei quattro muri laterali sovrastanti gli stessi, crollati a seguito degli eventi bellici del 1943. Inoltre, essendo la sig.ra Flagiello (ed i suoi danti causa) l’unica ad avere accesso diretto sul tetto, la stessa ha ricostruito, alcuni decenni addietro, a propria cura e spese, ulteriori ambienti utilizzati come pertinenze dei locali stessi, cui si accede per una scala interna. Decorso quasi un quarantennio dalla costruzione del tetto e degli ambienti sovrastanti, si è pertanto concretato l’acquisto per usucapione della parte sovrastante i detti locali, con i relativi ambienti, cui si accede unicamente ed esclusivamente per una scala interna al locale di proprietà Gaglione. L’accertamento giudiziale di tale situazione è attualmente in corso di causa presso il Tribunale di Napoli.

Ritenuto il titolo edilizio n.149/05 - asseritamente conosciuto solo in data 24.01.2006 all’interno di un giudizio civile pendente innanzi al Tribunale di Napoli - illegittimo, oltre che contrastante con i di

1. Con i ricorsi n.2023/06, n.4086/06 e n. 5265/03 viene impugnato il permesso di costruire rilasciato giusta disposizione del Dirigente del Servizio Edilizia Privata n. 149 del 08.03.2005, con il quale si autorizzano i lavori di ricostruzione e ripristino filologico dell’edificio sito in via Bisignano 55 in Napoli, parzialmente crollato a seguito degli eventi bellici del 1943.

2. In via preliminare deve disporsi la riunione- per motivi di connessione oggettiva- del ricorso n.2023/06 a quelli recanti n.rg. n.4086/06, 5265/03, già riuniti da questa sezione con ordinanza n.891/06 del 6.09.2006.

3. Prima di esaminare nel merito le articolate censure proposte dai ricorrenti con i ricorsi principali e con i motivi aggiunti, il Collegio deve farsi carico di prendere in esame le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità formulate dalle difese dell’amministrazione, dai controinteressati e dagli interventori ad opponendum.

4. In via preliminare va respinta l’eccezione di irricevibilità, per tardività, dei tre ricorsi proposta dall’amministrazione comunale, dal Condominio e dagli interventori ad opponendum con riferimento a ciascuno dei tre ricorsi in epigrafe.

5. Come risulta dagli atti di causa (cfr.documentazione fotografica relativa al cartello attestante l’inizio lavori), i lavori assentiti con il permesso n.149/05 del 6.03.2005 hanno avuto inizio in data 6.03.2006. Il ricorso n.2023/06 proposto dai fratelli Gaglione è stato quindi notificato il 23.03.2006, il ricorso n.4086/06 proposto da Caputo Eugenio il 6.06.2006 e quello n.5265/06 proposto da DAVIDE srl e Cafaro Cecilia il 21.07.2006.

6. In particolare, i ricorrenti Gaglione hanno dichiarato di aver avuto contezza del provvedimento impugnato solo in data 24.01.2006, nel corso di un giudizio civile pendente innanzi al Tribunale di Napoli. Gli interventori ad opponendum, in proposito (cfr.memoria di discussione depositata per l’udienza del 18 giugno 2008), hanno invece rilevato come i predetti Nicola e Gianluca, in quanto condomini partecipanti al condominio in Napoli alla via Bisignano n. 55, come risulta dal verbale di assemblea condominiale del 18.05.2005 ricevettero, con l’avviso di convocazione dell’assemblea, copia dell’impugnato permesso di costruire n. 149/2005. Ritengono pertanto gli interventori che, quantomeno dalla comunicazione di tale delibera assembleare, avvenuta per i Gaglione in data 24.05.2005, questi ultimi avevano avuto legale conoscenza dell’avvenuto rilascio del predetto permesso di costruire ed erano quindi perfettamente in grado di valutarne l’eventuale portata lesiva alla loro posizione giuridica soggettiva.

7. D’altronde gli stessi Gaglione, con i primi motivi aggiunti, depositati il 16.11.2007, hanno riconosciuto di avere impugnato la delibera assembleare del 18.05.2005 dinanzi il Giudice Ordinario (Tribunale di Napoli- Sez. III, n.r.g. 22990/2005), con atto di citazione notificato il 24.06.2005. Pertanto non può non concludersi che l’asserita lesione della loro posizione giuridica soggettiva era già conosciuta e conoscibile dai ricorrenti stessi quanto meno alla data di proposizione della detta impugnativa di delibera assembleare in sede giudiziaria civile.

8. I ricorrenti Caputo Eugenio e DAVIDE srl e Cafaro Cecilia hanno dichiarato, invece, che solo a seguito dell’apposizione del cartello di inizio lavori e del conseguente esercizio del diritto di accesso agli atti hanno avuto conoscenza dell’effettivo contenuto lesivo del provvedimento n.149/05 e, pertanto, hanno potuto esperire ricorso giurisdizionale.

9. Ora, se è vero che può essere ritenuto irricevibile per manifesta tardività il ricorso giurisdizionale avverso una concessione edilizia (ora permesso di costruire) proposto dai proprietari finitimi e colà stabilmente residenti, laddove il gravame sia stato proposto oltre un anno dal rilascio e comunque numerosi mesi dopo l'installazione del cartello recante gli estremi essenziali del provvedimento impugnato, posto che il lungo tempo trascorso, la natura appariscente dei lavori autorizzati e l'incontroversa stabile residenza dei ricorrenti in località attigua a quella in cui l'opera è stata realizzata rendono ragionevolmente fondata la conoscibilità del provvedimento stesso in data ben anteriore al sessantesimo giorno precedente a quello in cui detto ricorso è stato proposto (Consiglio Stato, sez. V, 03 ottobre 1995 , n. 1389), è vero altresì che ai fini della determinazione del "dies a quo" di decorrenza del termine per ricorrere, incombe a carico di chi eccepisce la tardività dell'impugnazione dare la prova dell'effettiva e piena conoscenza- anche attraverso elementi presuntivi, come l'intervenuta ultimazione dei lavori- del permesso di costruire da parte del ricorrente (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 07 marzo 2008, n.262). Tuttavia, l'effettiva conoscenza dell'atto si concretizza, in via presuntiva, solo quando la costruzione realizzata riveli in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e la non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica dell'area, a meno che non si deduca l'assoluta inedificabilità dell'area (o analoghe censure), nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell'iniziativa in corso (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 08 febbraio 2008 , n. 225; Consiglio Stato , sez. IV, 24 dicembre 2007 , n. 6621; Consiglio Stato , sez. IV, 10 dicembre 2007 , n. 6342).

10. Nel caso in esame, considerato che, da un lato non è stata fornita prova della piena conoscenza del contenuto dell’atto impugnato in data anteriore a quella indicata dai ricorrenti come dies a quo della decorrenza del termine impugnatorio, sia con riferimento ai condomini Gaglione - non potendosi considerare a tal fine circostanza univoca l’impugnativa in sede civile della delibera assembleare del 18.05.2005 - che con riferimento ai proprietari frontisti; dall’altro che le censure dedotte attengono a profili lesivi- quali la carenza di legittimazione del richiedente, l’omesso controllo da parte dell’amministrazione dei titoli di proprietà dei condomini, la ricostruzione filologica non conforme allo stato dei luoghi antecedente al crollo dell’edificio etc. - desumibili solo dalla conoscenza effettiva del contenuto del provvedimento e degli atti istruttori sottostanti, l’eccezione va respinta.

11. Deve, poi, dichiararsi inammissibile l’intervento ad adiuvandum proposto dagli interventori Sig.ri Gianluca e Nicola Gaglione nel ricorso 4086/06 e dai predetti nonché dal Sig.Eugenio Caputo nel ricorso n.5265/06. L'intervento "ad adiuvandum" può essere infatti proposto nel processo amministrativo solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale e non anche da soggetto che sia portatore di un interesse che lo abilita a proporre ricorso in via principale (T.A.R. Abruzzo Pescara, 22 settembre 2006 , n. 567), come in effetti avvenuto nel caso in esame, nel quale, tanto i fratelli Gaglione quanto il Sig.Caputo, hanno proposto autonome impugnazioni, con separati ricorsi, avverso il provvedimento n.149/05, altrimenti attraverso l’espediente dell’intervento si potrebbero eludere i termini tassativi posti dal legislatore a pena di decadenza per la proposizione del ricorso principale.

12. In terzo luogo luogo, va esaminata l’eccezione di inammissibilità, per carenza di interesse, del ricorso n.2023/06 sollevata dai fratelli Nicola e Gianluca Gaglione, proposta dagli interventori ad opponendum (cfr.memoria depositata per l’udienza di discussione del 18.06.2008). Si sostiene, infatti, che la ricostruzione dell’edificio di via Bisignano 55 non prevede, in concreto, interventi lesivi degli interessi e diritti dei Gaglione, come riconosciuto dagli stessi con i “primi” motivi aggiunti, depositati il 16.11.2007, laddove gli stessi “paradossalmente lamentano che l’intervento di ricostruzione non prevederebbe più la demolizione dei volumi di cui essi sono detentori”. Ad avviso del Collegio, l’eccezione non è fondata. Ed infatti, come rammentato dagli stessi interventori, a norma dell’ultimo comma dell’art. 1128 c.c.: “il condomino che non intende partecipare alla ricostruzione dell’edificio è tenuto a cedere agli altri condomini i suoi diritti, anche sulle parti di sua esclusiva proprietà, secondo la stima che ne sarà fatta, salvo che non preferisca cedere i diritti stessi ad alcuni soltanto dei condomini”. Inoltre, “nel conflitto tra il condomino che vuole ricostruire l’edificio condominiale demolito ed il condomino che vi si oppone prevale la volontà del primo, in applicazione estensiva dell’ultimo comma dell’art. 1128 c.c.” (cfr., ex plurimis, Cass. 15.10.1977 n. 4414). I condomini Gaglione, pertanto – premesso che il Collegio ritiene irrilevante il consenso alla ricostruzione espresso dalla dante causa sig.ra Vincenza Flagiello nella delibera assembleare del lontano 25.02.1951, stante la natura contrattuale - in virtù di tale qualità sono certamente interessati all’esito del giudizio atteso che, a prescindere dall’incidenza o meno della ricostruzione su parti di esclusiva proprietà, il permesso di costruire n.149/05 è evidentemente idoneo ad incidere anche su parti comuni dell’edificio, nei termini che verranno meglio precisati in sentenza.

13. Tanto è vero che, in applicazione della sopra menzionata norma di cui all’art. 1128, ultimo comma c.c., con atto di citazione notificato l’8.02.2008 (la cui copia è stata depositata agli atti del presente giudizio dagli stessi ricorrenti Gaglione il 21.05.2008) il Condominio di via Bisignano 55 ha convenuto dinanzi al Tribunale di Napoli i sigg.ri Gianluca e Nicola Gaglione per sentire emettere nei loro confronti i seguenti provvedimenti: 1) accertare l’obbligo dei convenuti Gianluca Gaglione e Nicola Gaglione a cedere ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1128 c.c. i diritti da loro vantati, anche sulle parti di loro esclusiva proprietà, nel condominio in Napoli alla via Bisignano n. 55; 2) pronunziare sentenza ex art. 2932 c.c., che dia esecuzione all’obbligo di vendere imposto dalla legge, per il trasferimento dei diritti vantati da Gianluca Gaglione e Nicola Gaglione nel condominio in Napoli alla via Bisignano n. 55, anche sulle parti di loro esclusiva proprietà (costituite da due locali terranei, aventi accesso da vico Belledonne a Chiaia n.ri civici 2 e 3, con retrostante locale, piccolo ammezzato e sottostante cantinato, in uno a tutti gli accessori, accessioni e pertinenze nulla escluso), in favore del nel condominio di via Bisignano n. 55 ovvero in subordine dei singoli condomini Luigi Russo, Pasquale Russo, Elena Magaldi, Angelo de Masi, Maria Ciccaglione, Carmela Napolitano, Andrea Munno, Giuseppe Munno, Paolo Pagliara, Action s.r.l., Emotion s.r.l.”.

14. Va inoltre respinta l’eccezione con cui il Comune di Napoli ha sostenuto l’inammissibilità del ricorso 5265/06 innanzi al G.A., premessa da cui viene fatto discendere il difetto di legittimazione passiva dell’amministrazione nel presente giudizio. Si sostiene, in particolare, che il Sig.Caputo nel ricorso n.5265/06 agisce per la tutela di un preteso diritto di proprietà, sulla base dell’accertamento di un diritto contenuto in una sentenza non ancora passata in giudicato ed oltretutto sospesa con ordinanza del 4.07.2007.

15. Va premesso che la "legitimatio ad causam", attiva e passiva, consiste nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante l’allegazione e la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell'attore/ricorrente, prescindendo dall'effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l'esistenza in ogni stato e grado del procedimento. Da essa va tenuta distinta la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva e passiva, per la quale non è consentito l'esame d'ufficio, poiché la contestazione della titolarità del rapporto controverso si configura come una questione che attiene al merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell'onere deduttivo e probatorio della parte interessata. (Cassazione civile , sez. I, 10 gennaio 2008 , n. 355).

16. Nel caso in esame, il ricorrente Caputo ha prospettato di essere esclusivo proprietario del terrazzo di mq.25 soprastante il locale a primo piano dell’edificio di via Bisignano 55, con accesso da Vico dei Sospiri 13, e che tale diritto gli deriva da atto di compravendita per notar Cesaro del 25. 6.1992. Tale diritto, contestato dai Condomini di via Bisignano che affermano di avere usucapito la proprietà medesima, è stato confermato con sentenza del 22.4.2005 n. 4541 dalla 6ª Sezione del Tribunale di Napoli che, nella causa proposta dai Condomini del fabbricato di via Bisignano 55- stabile nel quale il terrazzo ricade strutturalmente- per chiedere la declaratoria di nullità della compravendita medesima nella parte in cui trasferiva la proprietà del “terrazzo posteriore” (cioè del lastrico di copertura del terraneo sito in Napoli al Vico dei Sospiri), rigettava la domanda dei condomini attori e accoglieva la domanda riconvenzionale del Caputo, dichiarandolo proprietario esclusivo del terrazzo. Ciò premesso, ai fini dell’accertamento della legittimazione ad agire del Sig. Caputo, è sufficiente la prospettazione dallo stesso effettuata, sulla base peraltro di un titolo d’acquisto ritenuto valido ed efficace con sentenza del Giudice Civile, a nulla rilevando a tal fine che tale sentenza non sia ancora passata in giudicato.

17. Il Collegio inoltre non condivide l’impostazione secondo cui con il ricorso intentato avverso il provvedimento n.149/05, il Caputo in realtà miri ad ottenere un’ulteriore accertamento giudiziale, per vie irrituali, della proprietà del terrazzo in questione. Il ricorrente infatti impugna il provvedimento n.149/05- e gli atti ad esso consequenziali- in quanto, affermata la qualità di proprietario esclusivo del terrazzo di cui si controverte- il permesso di costruire in questione gli arrecherebbe pregiudizio laddove, come si sostiene, la ricostruzione filologica dell’edificio effettivamente coinvolgesse la parte di sua esclusiva proprietà, senza che sia stato prestato dal predetto alcun assenso alla ricostruzione. Inoltre, il provvedimento impugnato è idoneo ad arrecare pregiudizio al Sig. Caputo anche con riferimento alla ricostruzione delle parti comuni in quanto, ove acclarata la legittimità del predetto provvedimento, il predetto in qualità di condomino di via Bisignano 55 per la porzione relativa al terrazzo coinvolto si troverebbe obbligato a soggiacere alla volontà ricostruttiva dell’assemblea condominiale, adottata con la maggioranza stabilita dall’art. 1136 comma 2 c.c. (ovvero con l’approvazione dei comproprietari che rappresentano la metà del valore originario dell’edificio).Conseguentemente, deve riconoscersi la legittimazione passiva del Comune di Napoli a resistere al ricorso, in quanto autorità che ha emanato il provvedimento ritenuto lesivo dal ricorrente.

18. Va respinta, inoltre, l’eccezione di difetto di legittimazione attiva dei frontisti Davide srl e Cafaro Cecilia, proprietari frontisti, o comunque aventi affaccio rispetto all’area del fabbricato sito in Napoli alla via Bisignano n. 55 (la sig.ra Cafaro in quanto proprietaria dell’appartamento sito in Napoli, alla via Bisignano n. 59, piano 1°, riportato in NCEU al fl.CHI/16 p.lla 354 sub 18 cat. A/2 cl.3 -atto di divisione per Notaio Bellecca di Napoli del 25.6.82 reo.n. 4382 racc. 982- e la soc. Davide S.r.l. quale proprietaria dell’appartamento sito in Napoli, alla via Bisignano a Chiaia n. 59, piano 2°, riportato in NCEU - CHI/6 p.lla 354 sub 105 z.c. 11 cat.A/2 classe 2 -atto per Notaio Mario Ferrara di Napoli del 20.03.1992 rep. N. 45219 racc. n. 12065- nonché dell’appartamento sito in Napoli, al vico Belledonne a Chiaia n. 28, piano 2° int. 14, riportato in NCEU - CHI/6 p.lla 336 sub 106 z.c. 11 cat.A/2 classe 2 -atto per Notaio Raffaele Orsi di Napoli del 30.10.1996 rep.n 39949 racc.n. 19913). Com’e’ noto, la legittimazione a impugnare il permesso di costruire va riconosciuta a coloro che possono vantare un proprio interesse legittimo, in quanto si trovino in una situazione di stabile collegamento- per l’esistenza di un diritto reale o obbligatorio- con la zona interessata dalla costruzione assentita e subiscano in concreto un pregiudizio dalla lesione dei valori urbanistici della zona medesima (ex multis: T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 31 dicembre 2007, n. 16690; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 09 ottobre 2007 , n. 1629; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 17 novembre 2004 , n. 13255). Ed in effetti, nell’atto introduttivo del ricorso 5265/06, Davide srl e Cafaro Cecilia hanno argomentato di essere proprietari frontisti dell’edificio di via Bisignano 55, e pertanto titolari di un interesse legittimo differenziato e qualificato all’impugnazione del permesso di costruire n.149/05. Il Comune resistente ha eccepito il difetto di legittimazione attiva desumendolo dalla mancata produzione in giudizio dei relativi titoli di proprietà.

19. Ritiene il Collegio di poter prescindere dalla problematica relativa all’onere della prova dell’ eccezione proposta, e quindi della desumibilità o meno del difetto di legittimazione, a contrariis, dalla mancata produzione in giudizio del titolo, in quanto entrambi i ricorrenti, benché non abbiano materialmente prodotto i relativi titoli, hanno indicato specificamente indicato gli estremi degli stessi (v.allegati 28 e 29 del ricorso introduttivo). Ciò, ad avviso del Collegio, è elemento sufficiente a smentire quanto genericamente assunto dall’amministrazione.

20. Nel merito, sono complessivamente infondate tutte le censure rivolte avverso il provvedimento n.149/05 nei tre ricorsi suindicati.

21. Con il I motivo dei ricorsi n..2023/06 e n.5265/06- in parte coincidente, per quanto riguarda il terrazzo di asserita proprietà Caputo, al I e II motivo del ricorso 4086/06 ed al primo motivo aggiunto del I motivo aggiunto al ricorso n.4086/06 - i ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell’art. 11 DPR 380/2001 in relazione all’art. 1128 e ss. c.c., eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti, inesistenza del condominio nonché difetto di legittimazione dell’amministratore del condominio dr.Luigi Russo- presentatosi quale “amministratore pro tempore del condominio” di via Bisignano 55- e del condominio stesso ad ottenere il titolo abilitativo. La tesi dei ricorrenti è che il fabbricato in questione, parzialmente demolito in seguito ad un bombardamento bellico del 1943, era da tempo immemorabile costituito da un unico piano fuori terra dove erano ubicate alcune botteghe commerciali. Al momento della richiesta di permesso di costruire non esisteva pertanto alcun condominio da rappresentare né, tanto meno, poteva esistere un “amministratore pro tempore”. L’art. 1128 del codice civile infatti prevede che, nel caso in cui l’edificio perisca “interamente o per una parte che rappresenti i tre quarti del suo valore” vengono meno sia i diritti reali esclusivi sulle singole porzioni immobiliari sia il condominio, residuando un regime di comunione pro indiviso sull’area di risulta in ragione dell’entità della quota appartenente sull’edificio distrutto (Cass. 3933/89;Cass. 1543/99). Ove poi si proceda alla ricostruzione sull'area, non si forma un condominio, ma una comunione sull'edificio realizzato. Il condominio nasce solo quando i comunisti individuano gli appartamenti di proprietà esclusiva di ciascuno di essi, con un'operazione negoziale che assume la portata di una vera e propria divisione” (Cass. 11201/96). Per lo stesso motivo i ricorrenti ritengono che non possa essere ritenuta valida neppure la delibera condominiale di autorizzazione alla ricostruzione – (cfr.verbale assembrare del 22/7/2003) in quanto non adottata all’unanimità bensì con la maggioranza qualificata di cui all’art.1136, comma 2, c.c..

22. Sostengono i ricorrenti che, nell'ipotesi di totale distruzione di un edificio condominiale, venuto meno il presupposto del condominio, l'assemblea degli ex condomini non può deliberare la ricostruzione dell'immobile, vincolando i dissenzienti a contribuire alle relative spese, sicché una delibera in tal senso avrebbe il valore di un atto negoziale vincolante nei soli riguardi di coloro che la hanno posta in essere (così ad esempio: Tribunale Napoli, sent. 9 luglio 1987-Passaro e altro c. Condominio via Roma 88 Castellammare di Stabbia; Cass, sent. 5 giugno 1987, n. 4900). In tal caso, sussiste la facoltà per ciascuno dei condomini di richiedere la vendita all’asta del suolo e dei materiali,” salvo che sia stato diversamente convenuto. Tale “diversa convenzione” può consistere solo in una decisione unanime degli aventi diritto, mentre i condomini eventualmente dissenzienti potranno essere costretti alla cessione coattiva delle quote, ai sensi e per gli effetti di cui al comma 4 del suddetto articolo 1128 c.c.. Solo nel caso in cui la ricostruzione delle parti comuni abbia ad oggetto un edificio perito per meno di tre quarti del suo valore, potrà ipotizzarsi -ai sensi dell’art. 1128 c.c. co.2°- una delibera dell'assemblea dei condomini, da adottarsi con la maggioranza qualificata prescritta dal comma 2 art. 1136 c.c. (Cass., 25 ottobre 1980, n. 5762)”. Nel caso in esame, pertanto – vertendosi nell’ipotesi di perimento dell’edificio per una valore superiore a ¾- solo successivamente alla acquisizione coattiva delle quote dei condomini dissenzienti, si sarebbe potuto procedere alla presentazione dell’istanza per il rilascio del permesso di ricostruire.

23. Il permesso di costruire impugnato sarebbe stato quindi rilasciato in violazione dell’art. 11, comma 1, T.U. sull’edilizia, approvato con DPR 6 giugno 2001 n. 380, il quale sancisce espressamente che: “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”. Infatti, ai sensi dell’art. 4, comma 1, L 28 gennai

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sez. IV, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti n.4086/06, n.5265/06, n.2023/06 e sui motivi aggiunti, così dispone: