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Sent. C. Stato 23/02/2012, n. 983

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SENTENZA

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente sentenza

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FATTO E DIRITTO

Con la sentenza impugnata il TAR Liguria ha annullato il permesso di costruire n. 6/2004 con il quale il Comune di Recco aveva autorizzato i controinteressati a costruire un’autorimessa interrata con la strada carrabile di accesso.

L’appello principale dell’amministrazione comunale assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto il primo, il secondo ed il terzo motivo del ricorso di primo grado; con la quarta rubrica si contesta la fondatezza delle censure del ricorrente in primo grado assorbite dal TAR.

Con ricorso incidentale autonomo i controinteressati contestano, a loro volta, l’inesattezza della sentenza relativamente ai profili relativi: - all’inesistenza di un obbligo del Comune di verificare la titolarità della servitù in testa ai richiedenti il permesso di costruire; - all’affermata non coincidenza dei mappali; alla considerazione sull’impossibilità di variare il contenuto della servitù; e l’infondatezza di tutte le altre censure dedotte dal ricorrente in primo grado.

L’appellato con la memoria difensiva di costituzione, in via preliminare ha eccepito la tardività dell’appello incidentale e, nel merito, ha confutato le argomentazioni del Comune e degli appellanti incidentali. Con gli ulteriori scritti difensivi per la camera di consiglio del 19.7.2011 ha ulteriormente specificato le proprie tesi per la discussione ed ulteriormente replicato.

Il Comune, con due memorie, ha ripetuto le proprie argomentazioni, insistendo per l’annullamento della decisione impugnata.

A loro volta i controinteressati hanno replicato alle eccezioni e concluso per l’accoglimento del loro appello.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

1.§. Nell’ordine logico delle questioni deve essere preliminarmente affrontata l’eccezione di irricevibilità per tardività dell’appello incidentale “improprio” proposto dai controinteressati (famiglia Caffarata); esso sarebbe stato tardivamente notificato solamente il 21 gennaio 2011 e quand’era quindi scaduto il termine di 60 giorni decorrente dalla notifica della sentenza di primo grado ricevuta degli appellanti incidentali il 7 ottobre 2010.

L’eccezione è fondata.

Nel processo amministrativo il mezzo incidentale di appello (c.d. rincorso incidentale proprio o derivato) è quello che, innestandosi sulla domanda principale dell'appellante ed essendo quindi geneticamente collegato all'appello principale, tende a vanificarne l'esito. In tale ipotesi, vale il richiamo all’art. 96, 5° co. del c.p.a., per cui il termine perentorio decorre dal perfezionamento nei suoi confronti della notifica dell'appello principale per la fondamentale ragione che solo da tale momento è minacciato l’assetto degli interessi derivante dalla sentenza (come del resto ricordato anche dalla memoria degli appellanti incidentali).

Ma qui il caso è totalmente differente.

Gli appellanti principali ed incidentali hanno un identico, e coincidente, interesse al sovvertimento della situazione conseguente alla sentenza.

Quindi l'appello incidentale è in realtà un appello “autonomo o improprio”, perché è sostenuto da un interesse che non è dipendente dall'impugnativa principale, ma che assume la veste formale del “gravame incidentale” per quel "simultaneus processus" (cfr. Consiglio Stato, Sez. IV, 08 marzo 2011, n. 1423) diretto a prevenire la possibilità di frammentazione del giudicato che il combinato disposto degli art. 333 e 335 c.p.c. mira ad scongiurare.

Nel caso, dunque, non si è in presenza di una contro-impugnazione su capi di decisione connessi o dipendenti da quelli contrastati con l'impugnazione principale, bensì nell'articolazione autonoma di motivi di censura della sentenza,che peraltro sono sostanzialmente coincidenti con l’appello principale.

Pertanto il gravame incidentale - in quanto appello sostanzialmente autonomo - doveva necessariamente rispettare i termini ordinari di impugnazione previsti oggi dall'art.92, 1° c. (ed in precedenza dall’art. 28 della legge n. 1034 del 1971: cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 30 novembre 2010, n. 8364; n. 7606 del 18 dicembre 2006; n. 5196 del 7 settembre 2006).

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

1. respinge l'ap

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