Appalti pubblici: proroghe tecniche, contratto di rent to buy e finanza di progetto

Fattispecie
Il dirigente di un Comune ha segnalato all'ANAC:
- l'illegittimità delle proroghe concesse per contratti di servizi (servizio cucine e guardiania, raccolta e smaltimento rifiuti, servizio di telemedicina cardiologica, global service lavanderia, pulizia e altro, servizi socio assistenziali e direzione sanitaria) inerenti al funzionamento di una casa di riposo, disposte nelle more della procedura di alienazione dell’azienda a privati;
- l'illegittimità del ricorso alla procedura concorsuale della finanza di progetto (di cui all'art. 183, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50) per l'operazione di cessione a privati del compendio immobiliare e della relativa azienda di R.S.A., configurata come concessione del godimento del bene e successivo eventuale trasferimento del diritto di proprietà in favore della parte conduttrice, ai sensi dell’art. 23 del D.L. 12/09/2014, n. 133 (cd. contratto di rent to buy).

Proroghe tecniche
In tema di ricorso alle proroghe di contratti esistenti, l’ANAC ha indicato che:
- le scelte degli enti appaltanti sono difficilmente censurabili ove le motivazioni addotte fondino le ragioni sulla maggiore efficienza ed economicità;
 -visto che i contratti prorogati dal Comune avevano tutti ad oggetto attività strumentali alla gestione del servizio socio-assistenziale prestato nella casa di riposo, l’imminente alienazione del bene costituiva motivazione coerente per la scelta di dare continuità ai contratti in scadenza sino alla conclusione della vendita, poiché sarebbe stato irragionevole espletare delle gare pubbliche per i servizi sopra specificati nella prospettiva di addivenire in breve tempo alla vendita della casa di riposo;
- sussiste comunque l’obbligo di rispettare i principi di proporzionalità e adeguatezza, i quali richiedono non solo che la proroga, in quanto provvedimento eccezionale soggetto ad un obbligo motivazionale rafforzato, non ecceda la durata della procedura di scelta del contraente e di perfezionamento del nuovo contratto (nella fattispecie, quello relativo alla cessione aziendale), ma anche che questa sia già avviata al momento dell’adozione della proroga e che non si protragga per responsabilità della stazione appaltante oltre un tempo ritenuto congruo, di regola determinato in 180 giorni. In altri termini la proroga non può essere utilizzata per coprire ritardi ed inefficienze della stazione appaltante;
- nel caso di specie, sebbene alla scadenza dei contratti l’ufficio competente non avesse ancora predisposto gli atti necessari a bandire le nuove procedure di affidamento, la valutazione dell’ammissibilità delle proroghe e della congruità della loro durata complessiva non può non tener conto della condizione imprevista in cui si è trovato il Comune a seguito del fallimento delle due successive procedure di alienazione (senza trascurare l’ostacolo frapposto dallo stato di emergenza sanitaria alla speditezza dell’azione amministrativa);
- pertanto, i provvedimenti adottati dal Comune per il prolungamento dei contratti esistenti, essendo diretti a fronteggiare delle circostanze non previste e non prevedibili, non appaiono in contrasto con le regole in materia di proroga contrattuale di cui all’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50.

Rent to buy e PPP
Per quanto riguarda le modalità adottate per l’alienazione della struttura socio-assistenziale e della relativa azienda, l'ANAC ha sottolineato che:
- l’alienazione di un bene (rectius di un complesso aziendale) di proprietà comunale tramite contratto di rent to buy, non rientra tra i contratti soggetti all’applicazione del Codice appalti né, in particolare, a quelli afferenti alla nozione di Partenariato pubblico privato. Con la conseguenza che a tale procedura non si applica la speciale disciplina prevista dall’art. 183, comma 15, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50;
- infatti, la procedura ex art. 183, comma 15, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, essendo caratterizzata dalla facoltà del proponente di aggiudicarsi comunque la commessa esercitando il diritto di prelazione, rispetto ad una normale procedura aperta ha chiari effetti anti-competitivi; ne consegue che il suo ambito di applicazione andrebbe strettamente limitato ai casi in cui tale istituto è espressamente previsto dalla norma e non può essere indiscriminatamente esteso per analogia;
- nel caso di specie, l’alienazione di azienda, essendo soggetta all’espletamento di una procedura aperta da parte del Comune, non è conforme al ricorso ad una procedura concorsuale che, in analogia a quanto previsto in materia di finanza di progetto dall’art. 183 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, assegna al proponente un diritto di prelazione.