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03/05/2022

OEPV - Rideterminazione del punteggio in corso di gara

Secondo il TAR Puglia, il punteggio attribuito dalla Commissione giudicatrice all’offerta tecnica, una volta cristallizzato in un verbale e reso pubblico, non può essere modificato su semplice richiesta del concorrente in corso di gara.

Il caso esaminato dal TAR Puglia-Bari 15/04/2022, n. 513 riguardava una gara per la fornitura di materassi ad una ASL con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 2, D. Leg.vo 50/2016. All’esito dell’attribuzione dei punteggi, un RTI contestava alla Commissione la valutazione della propria offerta e formulava una serie di osservazioni. La Commissione esaminava tali osservazioni e, in accoglimento di queste, procedeva alla rideterminazione ex post del punteggio assegnato, facendo salire al primo posto l’operatore con conseguente aggiudicazione dell’appalto, contestata dalla concorrente seconda classificata. I giudici hanno accolto il ricorso sulla base delle seguenti motivazioni.

La corretta applicazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di par condicio per gli operatori economici, partecipanti ad una gara, comporta che l’apprezzamento qualitativo delle offerte formulate - che viene effettuato in apposita seduta riservata, proprio per consentire il libero confronto dialogico tra i componenti della commissione, franco da condizionamenti esterni - una volta cristallizzato in un verbale fide-facente e datane pubblicità all’esterno e, quindi, fuoriuscito dall’ambito riservato, assume carattere di stabilità e definitività. Un simile giudizio tecnico-discrezionale non può esser contestato in via procedimentale, ad opera degli stessi operatori economici, che non accettino il giudizio formulato e che quindi sovrappongano proprie valutazioni di parte e opinabili.
Inoltre in tale circostanza non è praticabile alcuna forma di soccorso istruttorio sull'offerta tecnica, come stabilito dall’art. 83, comma 9 del D. Leg.vo 50/2016.
Secondo il TAR quindi non è possibile attivare alcuna forma di dialogo infra-procedimentale su ritenuti necessari chiarimenti, dopo che la Commissione si sia espressa, potendo i chiarimenti delle parti esser formulati da questi o richiesti dalla Commissione solo prima dell’esperimento della valutazione delle offerte e non già dopo, onde evitare l’elusione del principio della par condicio.

Il giudizio che formula una Commissione giudicatrice, una volta esternato, è nella sua intrinseca essenza intangibile. Può esser contestato, se ve ne siano i presupposti, con i consueti rimedi previsti dall’ordinamento, ossia per lo più a mezzo della proposizione di un ricorso giurisdizionale, ma non può ritenersi che esso sia nella disponibilità della Commissione, tal da consentirle ad libitum la possibilità, in ogni tempo, di poterla cambiare, frustrando in tal modo la stessa attendibilità del giudizio dato.
In particolare il TAR ha spiegato che tale giudizio finale sui punteggi:
- non può essere modificato ogni qual volta alcuno degli offerenti si dolga della valutazione ricevuta, perché qualora si ammettesse che il giudizio una volta formalizzato all’esterno sia poi liberamente contestabile da ciascun partecipante alla gara, questo potrebbe in ipotesi mutare ogni volta, ad ogni altra diversa contestazione, non riuscendo mai a trovare una sua stabilità;
- non deve trovare condivisione o accettazione da parte dei soggetti le cui offerte tecniche od economiche siano state valutate.
Un intervento sarebbe ammissibile in linea teorica sotto forma di autotutela, ma richiede la presenza dei presupposti di legge e comporta il ricorso alle regole proprie di tale istituto, compresa un’ampia motivazione (nella fattispecie del tutto mancante).

In sostanza, nel caso di specie non vi era stato alcun soccorso istruttorio, alcuna mera rettifica di un errore evidente e riconoscibile, alcun chiarimento fornito o richiesto, ma si trattava di una “pura rideterminazione” dei giudizi già espressi e resi pubblici nelle forme previste, su mera rimostranza del concorrente graduato in seconda posizione. Sulla base di tali considerazioni l’operato della Commissione è stato ritenuto illegittimo con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

Dalla redazione