Esclusione automatica offerte anomale e disciplina derogatoria del D.L. Semplificazioni

Fattispecie
La questione controversa sottoposta all’ANAC attiene alla applicabilità ad una gara del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale qualora il numero degli offerenti ammessi sia pari o superiore a 5, ai sensi dell’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni), nel caso in cui tale norma non sia contemplata dalla disciplina di gara che richiama la disciplina di cui all'art. 97, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016. 

Riferimenti normativi
L'art. 97, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016 prevede che per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie euro-unitarie che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale. Tale esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10.

Nell’ambito delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia applicabili ai sensi dell’art. 1, comma 1, del D.L. 76/2020 (in deroga all’art. 36, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016), nei casi di determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente adottati entro il 30/06/2023, l’ultimo periodo dell’art. 1, comma 3, del D.L. 76/2020 prevede che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5.

Considerazioni giuridiche
In proposito, l'ANAC,con il parere di precontenzionso del 12/01/2022 n. 4, ha svolto le seguenti cosiderazioni:
- l’art. 1 del D.L. n. 76/2020 rimodula la disciplina dell’affidamento dei contratti pubblici sotto la soglia euro-unitaria, introducendo un regime parzialmente e temporaneamente derogatorio rispetto a quello dettato dall’articolo 36 del D. Leg.vo 50/2016, al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19;
- tale regime derogatorio e temporalmente limitato si applica qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30/06/2023 ed è giustificato dall’esigenza di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia;
- la previsione di cui all'art. 1, comma 3, del D.L. 76/2020, che estende l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di 5 offerenti (in luogo di 10, di cui all’articolo 97, comma 8, del D. Leg.vo 50/2016), si applica ai procedimenti la cui determina a contrarre, o atto equivalente, è stata adottata dal 17/07/2020 al 30/06/2023;
- la deroga temporanea introdotta dal D.L. 76/2020, riguardante il numero minimo di offerte ammesse (ridotto a 5) necessario per fare scattare (in presenza delle rimanenti condizioni) l’obbligo di esclusione automatica, ha natura imperativa e pertanto prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’articolo 36 del D. Leg.vo 50/2016, integrando e sostituendo le clausole della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.

Conclusioni
Pertanto, sebbene negli atti di gara vi sia il richiamo agli articoli del Codice appalti temporaneamente abrogati fino al 30/06/2023 dal D.L. 76/2020, la stazione appaltante è tenuta ad applicare la disciplina vigente al momento dell’indizione della procedura e, in particolare, quella relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale.
Le disposizioni normative contenute nell’art. 1 del D.L. 76/2020, contengono una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenza di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia da COVID-19, che come tale prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall’articolo 36 del D. Leg.vo 50/2016, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, con specifico riferimento alla disciplina dell’esclusione automatica delle offerta anomale, devono essere integrate e sostituite.