Invalidità del contratto di avvalimento non remunerativo

Il TAR Sicilia Catania 13/07/2021, n. 2276 si è pronunciato sulla validità di un contratto di avvalimento mediante il quale l’ausiliaria aveva messo a disposizione una “consistente flotta di mezzi e di risorse umane” necessaria per lo svolgimento dell’appalto, a fronte di un corrispettivo di 4.000 euro (2.000 euro per anno).
Secondo il TAR, il corrispettivo pattuito non appariva remunerativo, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto induceva a dubitare della effettività dell’impegno assunto dall’ausiliaria.

ONEROSITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO - Il TAR ha richiamato l’orientamento consolidato della giurisprudenza secondo il quale nelle gare pubbliche d'appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell'ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità (C. Stato 25/01/2016, n. 242).

NULLITÀ PER MANCANZA DELL'INTERESSE PATRIMONIALE - Una volta esclusa la gratuità del contratto di avvalimento e il carattere liberale dello stesso, in mancanza di un corrispettivo, è necessario dunque che dal testo contrattuale emerga l'interesse patrimoniale come sopra specificato  che abbia indotto l'ausiliaria ad impegnarsi ad adempiere le obbligazioni ivi previste. Diversamente il contratto è nullo per mancanza di causa.
Sul punto è stato spiegato che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria. Infatti, la giurisprudenza afferma che l'onerosità del contratto è ritenuta indice dell'effettiva concessione delle risorse da parte dell'ausiliaria in favore della concorrente e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all'avvalimento per l'acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente.

CONCLUSIONI - Nel caso di specie invece, la concreta struttura economica dell’accordo faceva configurare il contratto come pressochè gratuito, o solo simbolicamente oneroso, tenuto conto dell’enorme sproporzione che si registrava fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti.
Di conseguenza il TAR ha dichiarato nullo il contratto di avvalimento, ed illegittima l’ammissione in gara e l’aggiudicazione alla controinteressata perché priva dei requisiti necessari che non risultavano posseduti né in proprio, né in forza di valido contratto di avvalimento.