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Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 01/08/2012, n. 2

Avvalimento nelle procedure di gara.
Con le modifiche introdotte da:
- Comunicato Autorità Vigilanza Contratti Pubblici 20/03/2014
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Premessa

L'avvalimento consiste, in estrema sintesi, nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso di alcuni dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi. L'avvalimento è disciplinato dagli articoli 49 e 50 del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 R (d'ora innanzi &laqu

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1. L'avvalimento nel diritto comunitario

Il concetto di «avvalimento» nasce in ambito europeo dapprima come strumento legato alle logiche ed alle strategie imprenditoriali, sempre più orientate alla creazione di «gruppi» societari complessi e articolati, poi, evolve in istituto autonomo finalizzato a promuovere la competizione tra le imprese, consentendo l'accesso alle gare anche ad aziende di nuova costituzione o, comunque, non ancora in grado di esprimere tutte le potenzialità richieste per la partecipazione a determinate procedure di affidamento di contratti pubblici.

La possibilità di dimostrare la titolarità dei requisiti previsti dal bando in modo indiretto, ovvero avvalendosi dei requisiti posseduti da altri, è stata affermata per la prima volta con riferimento a società di un medesimo gruppo, nella sentenza della Corte di giustizia del 14 aprile 1994, causa C389/92: è stato ritenuto ammissibile che una società capogruppo comprovasse il possesso delle capacità richieste per l'iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori abilitati, ricorrendo ai requisiti posseduti dalle consociat

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2. L'avvalimento nel Codice

L'art. 49 del Codice fornisce una disciplina dettagliata della documentazione occorrente per provare l'avvalimento, in recepimento della direttiva 18/2004; quest'ultima, pur prevedendo la dimostrazione dell'effettiva disponibilità dei mezzi necessari, nulla stabilisce circa le relative modalità di prova, limitandosi ad indicare, come esempio, la possibilità di una dichiarazione da parte dell'avvalso e spostando così, sul legislatore nazionale, l'onere di individuarle.

Nello specifico, il Codice prevede che il concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione una serie di documenti, quali:

a) l'attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria, secondo le indicazioni specificate oltre;

b) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante dell'impresa concorrente, in grado di impegnare la società, in virtù di opportuni poteri conferitigli, «attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria»; tale dichiarazione è verificabile nell'ambito della procedura di controllo a campione dei requisiti speciali prevista dall'art. 48 del Codice;

c) una dichiarazione concernente il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'art. 38 del Codice;

d) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante dell'impresa ausiliaria, in grado di impegnare la società, in virtù di opportuni poteri conferitigli, attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui al medesimo articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle ri

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3. I requisiti oggetto di avvalimento

Per partecipare ad una procedura selettiva per l'affidamento di un contratto di appalto pubblico è necessario che un concorrente sia qualificato, cioè in possesso di determinati requisiti richiesti dal bando.

Questi si distinguono in due macro categorie: requisiti «generali» o «soggettivi» e requisiti «speciali» o «oggettivi». I primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma

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3.1 La certificazione di qualità

La certificazione di qualità esprime ed assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nel modo migliore, alle richieste della committenza e, più in generale, del mercato di riferimento. Pertanto, il rilascio di tale certificazione costituisce il traguardo di un percorso che vede impegnata l'intera struttura aziendale; ne deriva che proprio l'intima correlazione tra l'ottimale gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un'implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall'intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità. Sono emerse in giurisprudenza opinioni contrastanti sull'ammissibilità del ricorso all'avvalimento per quanto concerne la certificazione di qualità. Sul punto, si ritiene di confermare la posizione già espressa dall'Autorità N4 nel senso dell'inammissibilità del ricorso all'avvalimento per la certificazione di qualità. Al riguardo, in pr

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3.2 I requisiti di cui all'art. 39 del Codice e l'iscrizione in albi professionali

Un ulteriore argomento dibattuto attiene alla possibilità di ricorrere all'avvalimento per i requisiti di cui all'art. 39 del Codice. Anche in tal caso, si ritiene che gli stessi, inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di «soggettività», configurino uno «status» e non possano essere oggetto di avvalimento N6.

In particolare, con riguardo all'iscrizione al registro

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4. L'avvalimento nei lavori pubblici

N21Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all'avvalimento nel settore dei lavori pubblici.

Come osservato, l'art. 49, comma 1, del Codice ammette l'avvalimento in occasione della singola gara anche per i lavori pubblici e, quindi, consente di ricorrere all'attestazione SOA di un'altra impresa. Benché l'articolo citato non contenga limitazioni di sorta né alcuna previsione circa il fatto che il concorrente ausiliato debba essere, comunque, provvisto di una attestazione SOA propria, alcuni limiti emergono comunque dal sistema delineato dal Codice e, in particolare, valgono per quei requisiti che debbono imprescindibilmente essere posseduti dal concorrente.

Per poter correttamente avvalersi dei requisiti speciali di un soggetto terzo, un operatore economico deve, infatti, possedere i requisiti generali di cui all'art. 38, nonché operare nel settore nel quale va inquadrata la prestazione oggetto della gara, ai sensi dell'art. 39 del Codice. Ciò implica che anche un'impresa del tutto sprovvista dell'attestazione SOA possa fare ricorso all'attestazione SOA di un operatore economico terzo, purché operi abitualmente nel settore nel quale si colloca l'oggetto della gara, come risulta dalla iscrizione nel Registro delle Imprese N8.

L'art. 49, comma 6, primo periodo, del Codice prevede che «per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione» salvo che sia il bando di gara ad ammettere l'avvalimento di p

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5. L'avvalimento nei servizi e nelle forniture

Secondo la nuova formulazione del comma 6 dell'articolo 49, come modificato dal terzo decreto correttivo del Codice, il divieto di cumulo di più imprese in relazione ad un singolo requisito è stato eliminato con riferimento agli appalti di servizi e forniture, mentre per i lavori, come descritto nel paragrafo precedente, è consentito l'avvalimento di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione e non è ammissibile per concorrente di utilizzare in maniera frazionata i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che hanno consentito il rilascio de

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6. Avvalimento e subappalto

Il D. Leg.vo n. 6/2007, c.d. primo decreto correttivo al Codice, ha rimosso il divieto di subappalto all'impresa ausiliaria, novellando il comma 10 dell'art. 49, chiarendo, così, che il subappalto può costituire un modulo attraverso il quale si concretizza l'avvalimento. Nell'attuale formulazione, infatti, la norma prevede che «Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati». Per quanto riguarda l'interpretazione dell'inciso «nei limiti dei requisiti prestati», si ritiene che esso faccia riferimento al principio generale per il quale l'impresa non può eseguire, in subappalto, quote di prestazioni eccedenti quelle correlate ai requisiti posseduti e, in caso il subappaltatore sia anche impresa ausiliaria, portati in dote al concorrente attraverso l'avvalimento. In sostanza, la disposizione conferma

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7. I raggruppamenti temporanei di imprese

Occorre coordinare la disciplina dell'avvalimento con la normativa dettata dal Codice sui raggruppamenti temporanei di imprese. In particolare, si osserva che il sistema del raggruppamento temporaneo è basato sul frazionamento del requisito unitario richiesto all'operatore economico che partecipa alla singola gara.

L'art. 49 del Codice fa un richiamo espresso al «raggruppato» nell'ambito di coloro che possono utilizzare l'avvalimento N12. La norma va interpretata, coerentemente con la ratio dell'istituto diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare, nel senso che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avval

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8. La prova della disponibilità dei requisiti

Preliminarmente si precisa che la volontà di ricorrere all'avvalimento deve essere espressa dal concorrente nella domanda di partecipazione alla gara. Ciò si evince da una serie di considerazioni legate alla natura ed alla finalità dell'istituto: se l'avvalimento, infatti, serve a «soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA», allora non può che seguire modalità e termini previsti per la produzione dei requisiti medesimi. Da ciò discende che, poiché l'impresa partecipa alla gara non solo con tutta la sua organizzazione tecnico-economica, ma anche utilizzando quella dell'impresa ausiliaria, il concorrente deve manifestare tale intenzione nel momento stesso in cui rappresenta alla pubblica amministrazione la propria volontà di voler partecipare alla gara N17.

Nel paragrafo 2

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8.1 Il contenuto minimo del contratto di avvalimento

Alcune indicazioni sul contenuto del contratto in esame possono ricavarsi dall'articolo 88 del Regolamento, rubricato «Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento», il quale prevede che il contratto di avvalimento riporti «in modo compiuto, esplicito ed esauriente»:

a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;

b) durata;

c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.

L'elemento centrale è dato dall'obbligo di indicare l'oggetto del contratto di avvalimento, vale a dire le risorse e i mezzi prestati, da elencare «in modo determinato e specifico». Nessun dubbio, pertanto, in ordine al fatto che tali elementi debbano essere specificati analiticamente; diversamente opinando, infatti, si profilerebbe una violazione di legge che potrebbe configurare una causa di esclusione del concorrente dalla gara.

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