Limiti quantitativi al subappalto nelle procedure sotto soglia

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di un appalto di lavori sotto soglia per l’installazione degli ascensori in sei edifici. Sulla base della disposizione del disciplinare di gara che prevedeva l’assenza di una limitazione al subappalto e l'applicazione diretta dell'art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, l’aggiudicataria dichiarava di voler subappaltare tutti i lavori della categoria scorporabile OS4. Il RTI secondo classificato impugnava l’aggiudicazione per violazione dell’art. 105, D. Leg.vo 50/2016.

Il TAR Lazio-Roma, con la sentenza 08/02/2021, n. 1575, ha accolto il ricorso affermando che il limite quantitativo fissato dall’art. 105, D. Leg.vo 50/2016 continua ad essere applicabile agli appalti sotto soglia, anche dopo le pronunce della Corte di giustizia che ne hanno dichiarato l’incompatibilità con le norme europee.

NORMATIVA DI RIFERIMENTO E DICHIARAZIONI DELLA CORTE UE - Ai sensi dell’art. 105, comma 2, D. Leg.vo 50/2016, il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Tale limite è stato aumentato al 40% fino al 30/06/2021 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 18/04/2019, n. 32 - D.L. Sbocca cantieri (conv. dalla L. 14/06/2019, n. 55).

Su tale normativa è intervenuta la Corte di giustizia UE, con le pronunce C. Giustizia UE 26/09/2019, causa C-63/18 e C. Giustizia UE 27/11/2019, causa C-402/18 (vedi la Nota Limiti quantitativi al subappalto: incompatibilità con il diritto europeo e la Nota Subappalto: incompatibile con diritto UE anche il limite del ribasso al subappaltatore), secondo le quali le disposizioni del D. Leg.vo 50/2016 che stabiliscono, in via generale ed astratta, il suddetto limite, si pongono in contrasto con il diritto europeo per essere eccessivamente limitative della concorrenza, potendo tale limite essere introdotto solo con riferimento a specifici settori economici o per specifiche esigenze della stazione appaltante.

Recependo tali indicazioni, la giurisprudenza amministrativa italiana ha affermato che la norma del Codice dei contratti pubblici deve essere disapplicata e il relativo limite deve considerarsi ormai superato (v. C. Stato 17/12/2020, n. 8101; C. Stato 16/01/2020, n. 389).

LIMITE AL SUBAPPALTO NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA - Tuttavia, il TAR ha specificato che le dichiarazioni della Corte UE assumono rilevanza solo in quanto le normative europee - rispetto alle quali è stato affermato il contrasto con l'art. 105, D. Leg.vo 50/2016 - siano applicabili al caso di specie. Le norme della Direttiva 2014/24/UE, invece trovano applicazione, come stabilito dall’art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie. Pertanto, ad avviso del TAR, i principi espressi dalla Corte UE non riguardano il caso di procedure sotto soglia per le quali la normativa europea sul subappalto non può trovare diretta applicazione in luogo di quella interna (ad oggi non abrogata), come invece prevedeva il disciplinare di gara.