Indicazione degli oneri di sicurezza nelle giustificazioni preventive

Nel caso di specie il TAR aveva respinto il ricorso di un concorrente escluso dalla gara in conseguenza della mancata indicazione espressa, nel corpo dell’offerta, degli oneri di sicurezza aziendale, come imposto dall’art. 95, comma 10, D. Leg.vo 50/2016. Il ricorrente sosteneva di aver comunque considerato e separatamente indicato i costi in questione nel corpo delle giustificazioni anticipate, richieste dalla lettera di invito.

OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA - Il Consiglio di Stato, con la sentenza 26/08/2020, n. 5210 ha ribadito il principio per cui l'art. 95, comma 10 del D. Leg.vo 50/2016 va interpretato nel senso che la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza comporta l'esclusione automatica dalla gara, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio (cfr., da ultimo, C. Stato 24/01/2020, n. 604). Il soccorso istruttorio rimane possibile, in conformità a quanto affermato dalla giurisprudenza europea, solo nei casi - non ricorrenti nella specie - di materiale impossibilità (o di seria e grave difficoltà) di indicazione, imputabile alla lex specialis della gara (vedi Corte di giustizia, sentenza 02/05/2019, n. C-309/18).

Resta ferma perciò la sussistenza di tale l’obbligo ai sensi del combinato disposto dell’art. 95, comma 10, D. Leg.vo 50/2016 e dell’art. 83, comma 9, D. Lg.vo 50/2016 medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica, tanto più che qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell’obbligo in questione.

INDICAZIONE NELLE GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - Ciò posto, il Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che l’onere di indicazione separata dei costi della sicurezza nell'offerta non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma è strumentale alla verifica - non suscettibile di recupero a posteriori attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di elementi dell’offerta - che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell’operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei relativi costi. Ciò che deve ritenersi preclusa è, quindi l’integrazione a posteriori della offerta incompleta, mentre non rileva (non precludendo il raggiungimento dello scopo informativo) la diversa e non illegittima articolazione delle indicazioni relative alle voci di costo.

Ne consegue che nel caso in cui tali costi siano indicati nelle giustificazioni preventive - pur attenendo alla valutazione dell’offerta in quanto anomala - allegate in conformità alla lex specialis di gara immediatamente e contestualmente all’offerta, sia pure in busta separata, l’operatore economico ha sostanzialmente dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata.

Nella fattispecie si trattava quindi di una mera irregolarità e non di incompletezza dell’offerta per la quale non era giustificato il rigore, operante di regola, della preclusione alla postuma sanatoria, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.

CONCLUSIONI - Secondo il Consiglio di Stato la Stazione appaltante, prima di disporre l’automatica esclusione, avrebbe dovuto procedere alla apertura della busta contenente le giustificazioni e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10, D. Leg.vo 50/2016. Poiché ciò non era avvenuto, i giudici hanno accolto il ricorso contro la sentenza del TAR e annullato l’aggiudicazione a favore della impresa controinteressata.