Determ.Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 14/01/2009, n. 1

Una delle più importanti innovazioni contenute nel decreto legislativo n. 152/2008, correttivo al decreto legislativo n. 163/2006 R (d’ora innanzi «Codice»), riguarda l’introduzione di nuove procedure per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici con l’utilizzo, totale o parziale, di risorse private.

L’art. 1, comma 2 del decreto legislativo n. 152/2008 prevede che «la disciplina recata dall’art. 153 del codice, come sostituito dal presente decreto, si applica alle procedure i cui bandi siano stati pubblicati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto; in sede di prima applicazione della nuova disciplina, il termine di sei mesi di cui all’art. 153, comma 16, primo periodo, decorre dalla data di approvazione del programma triennale 2009-2011».

Da tale disposizione si evince che la disciplina prevista all’art. 153 del Codice, come modificato dal decreto legislativo n. 152/2008, si applica alle procedure i cui bandi siano pubblicati dopo il 17 ottobre 2008, data di entrata in vigore dello stesso decreto, qualora ricorrano i presupposti richiesti dalla norma per l’avvio delle medesime procedure. Tali presupposti sono costituiti dall&rs

Preliminarmente, è opportuno svolgere alcune considerazioni sulla fase della programmazione triennale, che si conferma anche nel nuovo assetto nor

Si osserva che lo studio di fattibilità assume ora una duplice valenza: esso è atto propedeutico all’inserimento delle iniziative negli strumenti di programmazione, nonché documento a base di gara nelle nuove procedure ex art. 153 del Codice.

Appare evidente, quindi, il ruolo sostanziale che viene ad assumere lo studio di fattibilità e la necessità di individuarne chiaramente i contenuti minimi indefettibili, in relazione alla duplice funzione ad esso assegnata, come più dettagliatamente descritti nelle linee guida per lo studio di fattibilità.

Lo studio di fattibilità, redatto ai fini dell’inserimento dell’opera nella programmazione triennale e nell’elenco annuale, deve essere integrato per consentire l’individuazione degli elementi necessari ad indire la gara; quindi le amministrazioni aggiudicatrici dovranno provvedere alla sua implementazione

Quanto alla possibilità di presentare proposte da parte dei privati, la novità del comma 19 dell’art. 153 risiede in tre profili:

a) la necessità di corredare la proposta di uno studio di fattibilità;

b) la specificazione dei soggetti che possono presentare la proposta;

c) l’obbligo di valutazione delle proposte da parte della pubblica amministrazione.

La norma precisa che le proposte riguardano interventi non presenti nella programmazione triennale di cui all’art. 128, ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice.

Anche per i privati che presentano la proposta, quindi, lo studio di fattibilità diventa un documento necessario per l’eventuale inserimento della stessa nella programmazione triennale dell&rsqu

Nella procedura a gara unica, disciplinata dai commi 1-14 dell’art. 153, l’amministrazione aggiudicatrice:

1) pubblica un bando di gara, ponendo alla base dello stesso uno studio di fattibilità;

2) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando;

3) redige una graduatoria secondo il c

3.1.1. Procedure di affidamento, bandi e pubblicità

Con riferimento alla procedura con gara unica, si deve, anzitutto, sottolineare che la norma non prevede indicazioni sull’utilizzo della procedura, aperta o ristretta.

Al riguardo, alcune indicazioni sono, comunque, rinvenibili all’art. 144 del Codice, che prevede l’esperibilità di entrambe le procedure per l’aggiudicazione della concessione di lavori pubblici ed all’art. 55, comma 2, del Codice, alla stregua del quale le amministrazioni aggiudicatrici devono utilizzare di preferenza la procedura ristretta quando il contratto non ha ad oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Si deve tuttavia rammentare che, in caso di procedura ristretta, è ammissibile, per i soli lavori di importo superiore a 40 milioni di euro, l’utilizzo della cosiddetta «forcella» (art. 62 del Codice).

Pertanto, qualora si utilizzi la procedura ristretta e l’investimento previsto nello studio di fattibilità sia inferiore a 40 milioni di euro, vanno obbligatoriamente invitati a presentare offerta tutti i soggetti che abbiano fatto richiesta e siano in possesso dei requisiti.

Si deve, inoltre, sottolineare che la nuova disciplina prescrive espressamente (cfr. anche determinazione n. 8 del 2007) la pubblicazione del bando di gara, oltre che sui siti informatici di cui all’art. 66 del Codice, anche nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e nella Gazzetta Ufficiale della Comunità europea, in relazione all’importo a base di gara: la norma prevede, infatti, che il bando venga pubblicato con le modalità di cui all’art. 66, ovvero di cui all’art. 122 del Codice.

L’amministrazione aggiudicatrice deve curare con particolare attenzione i contenuti del bando di gara e del disciplinare, da richiamare espressamente nel bando stesso (ai sensi dell’art. 153, commi 3 e 7).

Si rammenta che il bando, oppure il disciplinare di gara, devono obbligatoriamente prevedere, oltre ai contenuti di cui all’art. 144 del Codice:

a) la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di chiedere al promotore di apportare le modifiche intervenute in fase di approvazione del progetto e che la concessione sarà aggiudicata al promotore solo subordinatamente all’accettazione, da parte di questo ultimo, delle modifiche progettuali e dei conseguenti adeguamenti del piano economico-finanziario;

b) la facoltà per l’amministrazione aggiudicatrice - in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare - di interpellare progressivamente i concorrenti seguenti in graduatoria;

c) i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonché la loro relativa ponderazione e, qualora ciò sia impossibile, il loro ordine di importanza; tali criteri devono includere, oltre a quanto previsto dall’art. 83, comma 1, del Codice, anche gli aspetti relativi a:

1) la qualità del progetto preliminare;

2) il valore economico-finanziario del piano;

3) il contenuto della bozza di convenzione;

d) i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi per ogni criterio di valutazione;

e) la metodologia di determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, scelta fra quelle indicate negli allegati A e B del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.

È facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice, considerato che il concessionario dovrà sviluppare i successivi livelli di progettazione, prevedere tra i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa quanto disposto dall’art. 64, comma 2, lettera a) del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.

Ai sensi dell’art. 153, comma 7, il disciplinare, al fine di consentire che le proposte siano omogenee, deve obbligatoriamente indicare:

1) l’ubicazione e la descrizione dell’intervento da realizzare;

L’art. 153, comma 10, lettera c), fa riferimento a «modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione

del progetto»; si ritiene che la formulazione della norma non contempli la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di apportare, essa stessa, ulteriori modifiche, oltre a quelle richieste in sede di approvazione del progetto, nell’ambito della conferenza di servizi.

In merito alla facoltà dell’amministrazione di apportare modifiche al progetto preliminare, la giurisprudenza (formatasi in base alla previgente normativa), ha ritenuto che la stessa fosse legittimata ad apportare al progetto preliminare prescelto, da porre a base di gara, unicamente lievi correttivi, tali da non alterare il quadro finanziario proposto dal promotore; si è ritenuto pertanto, che il progetto non fosse modificabile, nelle sue linee portanti, ma solo migliorabile in relazione ad elementi quantitativi, in virtù del principio di non modificabilità del progetto a base di gara. (Tar Calabria, sent. 449/2004, Tar Emilia Romagna, sent. 762/2004, Tar Campania, sent. 9571/2004).

L’amministrazione aggiudicatrice:

a) pubblica un bando di gara, ponendo a base di esso lo studio di fattibilità;

b) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando;

c) redige, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore

La gara per l’affidamento della concessione si sviluppa nel modo seguente:

a) l’amministrazione pubblica un bando, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato ed il piano economico-finanziario, eventualmente adeguato a seguito delle necessarie modifiche al progetto, richieste in sede di approvazione, nonché le altre condizioni contrattuali offerte dal promotore;

b) ove non siano state presentate offerte, il contratto è aggiudicato al promotore;

c) ove siano state presentate una o più offerte, il promotore può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell’amministrazione

Il comma 16 del nuovo art. 153 consente il ricorso a procedure che utilizzino la finanza di progetto nel caso in cui le pubbliche amministrazioni, pur avendo inserito nell’elenco annuale di cui all’art. 128 opere finanziabili in tutto o in parte con risorse private, non abbiano proceduto alla pubblicazione dei relativi bandi nei successivi sei mesi. Nell’ipotesi di cui al comma 16, è consentito ai soggetti, in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, presentare una proposta entro quattro mesi dal decorso dei sei mesi dall’inserimento del lavoro nell’elenco annuale.

Si ritiene che il privato sia legittimato ad accedere allo studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione, al fine di poter formulare la propria proposta.

La proposta in questione dovrà contenere gli elementi indicati al comma 9 (un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione) ed essere corredata di una cauzione ai sensi dell’art. 75, nonché della documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell’impegno a prestare una cauzione nella misura del 2,5% del valore dell’investimento, nel caso di indizione di una gara ai sensi delle lettere a), b) e c) del comma 16 medesimo.

Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte, anche qualora sia pervenuta una sola proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono a pubblicare un avviso, con le modalità di cui all’art. 66 o 122 del Codice, a seconda dell’importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte.

Nel Codice, all’art. 128, già art. 14 della legge n. 109/1994, lo studio di fattibilità (d’ora innanzi SdF), è descritto come strumento attuativo del programma triennale, nel quale devono riportarsi l’analisi dello stato di fatto sotto i profili: storico-artistici, architettonici, paesaggistici, di sostenibilità ambientale, socio-economica, amministrativa e tecnica.

Si tratta, dunque, di uno strumento per sua natura ibrido, avente i contenuti sia della pianificazione territoriale ed economica sia del documento preliminare alla progettazione (cfr. art. 15, comma 5 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999); pertanto, lo studio di fattibilità ha caratteristiche diverse dal progetto preliminare.

Al fine di redigere una programmazione triennale di lavori pubblici coerente con le effettive necessità della comunità, in una prima fase, è necessario prevedere la raccolta di tutti gli elementi occorrenti per la formazione di un quadro completo dei bisogni e delle esigenze della collettività.

In tale ottica invero, l’art. 11 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, trasfuso integralmente nel nuovo testo regolamentare, non dà indicazioni specifiche. In, ogni caso dovranno essere valutati dall’amministrazione e per essa dal Respo

La realizzazione delle infrastrutture può avvenire o mediante la formula dell’appalto con risorse totalmente a carico dell’amministrazione, o mediante una delle formule di Partenariato Pubblico Privato (ex art. 3, comma 15-ter - concessione di lavori, concessione di servizi, locazione finanziaria, finanza di progetto, affidamento a contraente generale, società miste).

Si rende necessario valutare preliminarmente, da parte delle amministrazioni pubbliche, se sia conveniente procedere ad una forma di Partenariato con il privato oppure, diversamente, ricorrere ad un contratto di appalto più tradizionale. Tale analisi va effettuata in modo differenziato in rapporto alle caratteristiche e dimensione dell’intervento che si prevede debba essere realizzato ed alle risorse economiche disponibili.

La verifica del modello più adatto di Partenariato Pubblic

Il modello di SdF di seguito prospettato costituisce non solo uno strumento che consente al decisore di esprimere valutazioni sulla bontà dell’idea-progetto, ma consente di indire una gara sulla base di elementi concreti, nel rispetto dei principi di trasparenza e della concorrenza tra gli operatori.

La definizione in concreto del suo contenuto va, tuttavia, ricercata nel bilanciamento di due esigenze contrapposte: da un lato, l’esigenza di avere uno SdF affidabile e completo, tale da consentire di ottenere preliminari consensi dalle amministrazioni competenti, dall’altro, quella di non intac

Lo SdF relativo ad interventi realizzabili con risorse private, deve contenere, in modo differenziato rispetto alle caratteristiche e alla dimensione dell’intervento da realizzare, le seguenti analisi e documentazioni:

a) inquadramento territoriale e socio-economico del progetto, struttura ed obiettivi.

In tale elaborato vanno delineate le caratteristiche urbanistiche e viarie dell’area potenzialmente interessata, al fine di valutare tutti gli impatti dell’intervento, prendendo in considerazione la compatibilità con gli strumenti urbanistici vigenti. Dovranno poi esser valutati gli impatti socio-economici nel contesto delle attività produttive e commerciali esistenti;

b) analisi della domanda attuale e prevista e specifiche dei gruppi di beneficiari.

Deve essere qui analizzato il bacino di utenza poiché l’analisi della domanda è fondamentale per la stessa scelta delle alternative e per il dimensionamento dell’intervento. In sostanza si tratta di quantificare i bisogni dei beneficiari dell’intervento con stima da basare, il più possibile, su unità fisiche quali ad esempio: numero di persone, metri cubi di rifiuti prodotti, numero di accessi, flussi di traffico, ecc. Nel caso la domanda potenziale sia insufficiente, si deve abbandonare da subito il progetto e dirottare le risorse su altri bisogni;

c) analisi dell’offerta attuale e prevista.

Deve essere analizzato lo stato attuale dell’offerta nei medesimi settori oggetto di proposte e il grado

Lo SdF, in relazione alle analisi sopra delineate, fatta salva diversa indicazione del Responsabile del Procedimento in rapporto alla dimensione e natura dell’intervento da sottoporre a studio, dovrà essere così strutturato:

a) relazione illustrativa contenente:

1) l’inquadramento territoriale e socio-economico dell’area oggetto dell’intervento:

corografia, stralcio PRGC, verifica della compatibilità con gli strumenti urbanistici ed i piani territoriali di coordinamento ecc.;

analisi dell’impatto socio-economico con riferimento al contesto produttivo e commerciale esistenti;

Lo SdF deve essere, di norma, redatto dagli Uffici Tecnici delle amministrazioni aggiudicatici; il ricorso a professionisti esterni è possibile solo in caso di carenze dell’organico ai sensi dell’art. 90, comma 6 e dell’art. 10, comma 7, per i servizi, del decreto legislativo n. 163/2006.

Al concetto di «carenza dell’organico» va dato un significato stringente e sostanziale, in quanto lo SdF rappresenta per l’amministrazione un elaborato a valenza strategica e non meramente professionale, come si intende per la progettazione. Qualora si tratti di uno studio particolarmente complesso, potrà farsi ricorso all’attiv