Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 06/10/2011, n. 81

In seguito alla segnalazione del 23/11/2010 prot. 86593, con la quale il Dott. Giuseppe Guarise, Consigliere Comunale dell’Amministrazione aggiudicatrice, evidenziando la violazione e falsa applicazione, nonchè l’erronea interpretazione degli artt. 40 e 57 del D.Lgs 163/06R e la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e di evidenza pubblica, l’AVCP ha avviato un’istruttoria, dalla quale è emerso quanto segue.

Con riferimento al primo bando indicato in oggetto, l’esponente ha evidenziato che l’Amministrazione avrebbe erroneamente configurato l’appalto come “fornitura e posa in opera”, e non come “lavoro” sulla scorta della presunta prevalenza dell’importo economico dell’impianto fotovoltaico rispetto all’opera nel suo complesso. Conseguentemente, i requisiti dei concorrenti per la partecipazione all’appalto sono stati richiesti con riferimento al settore delle forniture e non dei lavori.

Ha evidenziato ancora che, configura

Prima di procedere all’esame delle presunte irregolarità segnalate dall’Esponente, è opportuno premettere alcune considerazioni di carattere generale relative alla individuazione della disciplina pubblicistica applicabile ai contratti implicanti pluralità eterogenee di prestazioni.

Indicazioni circa la riconducibilità di detti appalti ad appalti di lavori, ovvero di forniture, sono state fornite da questa Autorità già con l’Atto di Regolazione n. 5/2001 del 31.01.2001, del quale si richiamano di seguito i principali contenuti.

“In base al disposto di cui al comma 1 dell’art. 2 della legge 109/94, rientrano nell’ambito di applicazione della legge- quadro in materia di lavori pubblici tutte le attività, qualunque ne sia il valore, inerenti a beni o impianti che si concretino in una rielaborazione o trasformazione della materia”.

Il legislatore ha tenuto a precisare che la differenza tra il contratto di appalto e quello di compravendita (che costituisce il presupposto della fornitura) si desume dalla prevalenza, non solo quantitativa, ma soprattutto funzionale della fornitura della materia (vendita) ovvero della prestazione relativa al lavoro (appalto d’opera).

Ai fini della individuazione della normativa applicabile, occorre, pertanto, sempre fare riferimento al criterio basato sulla valutazione della prevalenza funzionale delle rispettive prestazioni, nel senso, che quando l’ appalto è funzionale alla realizzazione o alla modificazione di un’opera di ingegneria civile si applica la normativa dei lavori pubblici quale sia l’importo economico della fornitura e del lavoro.

Viceversa è configurabile un contratto di fornitura con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura si intenda conseguire una prestazione avente per oggetto una merce, un prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per la loro stessa natura. In tal caso gli eventuali lavori di posa e istallazione del bene fornito sono di carattere accessorio e strumentale rispetto all’uso dello stesso.

rileva:

- la non corretta qualificazione dell’appalto, di cui al primo punto indicato in oggetto ricondotto impropriamente al settore delle forniture e non a quello dei lavori;