Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/12/2013, n. 40

Con nota acquisita al protocollo generale di questa Autorità al n. 100313 del 18/10/2012, il Nucleo speciale tutela mercati della Guardia di Finanza ha riferito i risultati delle indagini condotte sull’affidamento in oggetto, a seguito di esposto presentato alla Procura di Civitavecchia dalla Fiumicino Harbour Service srl (FHS), attuale gestore del servizio.

In particolare, la Guardia di Finanza ha sottoposto alla valutazione dell’Autorità la circostanza che il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti nelle acque del porto canale e della rada di Fiumicino è ancora oggi espletato dalla società FHS in virtù di una licenza concessa nel 2002 e di reiterati rinnovi della stessa, senza che sia esitata da alcuna procedura di gara; e che l’attuale gestore non effettua la raccolta e il trattamento dei rifiuti speciali prodotti dalle navi, ma solo dei rifiuti solidi o assimilati.

Inoltre, dalla segnalazione della Guardia di Finanza risulta che una prima gara, celebrata nel 2010, non ha prodotto risultati in quanto l’aggiudicazione provvisoria, operata in favore della sola offerta ritenuta valida, è stata revocata per carenza del requisito tecnico professionale inerente il possesso di particolari attrezzature (bettolina doppio scafo con casse di compartimentazione e motori propri); che la stazione appaltante ha provveduto poi a modificare la lex specialis con la previsione di requisiti meno selettivi e a pubblicare un nuovo bando, con conseguente aggravio del procedimento che ha comportato il proseguimento del servizio da parte di FHS, mediante proroga della primitiva licenza.

Si riferisce, inoltre, che nella versione del capitolato speciale posto a base della nuova gara, le tariffe da praticare all’utenza per le singole prestazioni dedotte in contratto sono state sensibilmente ridimensionate rispetto ai prezzi indicati per la gara del 2010, nonostante il tempo trascorso dall’elaborazione di tali atti; e che nella successione delle diverse procedure di gara, anche il valore complessivo del servizio da affidare in concessione sia stato decurtato, passando da € 1.565.847,00 per un triennio (bando 2010) a € 999.698,24 per un quadriennio di servizio (bando 2012). A fronte della consistente riduzione dell’importo contrattuale, non sarebbe stata adeguata la richiesta del requisito economico finanziario per quanto attiene il fatturato globale.

Alla luce di tali elementi, la Direzione Generale VICO ha comunicato, con nota del 22/10/2012 prot. n. 101623, l’apertura d’ufficio dell’istruttoria nei confronti della stazione appaltante, Autorità Portuale dei Porti di Roma e del Lazio, al fine di verificare la legittimità dei bandi e delle procedure di affidamento del servizio in oggetto. Con la stessa nota ha chiesto all’Autorità portuale di fornire chiarimenti in ordine alle criticità segnalate dalla Guardia di Finanza.

Successivamente all’apertura dell’istruttoria, è pervenuta all’Autorità una seconda segnalazione, registrata al protocollo n. 120368 del 13/12/2012, proveniente direttamente dalla società FHS, e riguardante in particolare la procedura negoziata senza bando indetta in seguito al fallimento delle precedenti gare aperte. L’impresa - invitata a partecipare alla gara - lamenta l’incongruità del prezzo a base d’asta, che sarebbe non remunerativo per qualsiasi operatore economico, e l’irragionevole limitazione ad un anno della durata del contratto, che non consentirebbe di organizzare in modo regolare ed economico il servizio e di sostenere i necessari investimenti in mezzi nautici e personale. Segnala, infine, la mancata enucleazione degli oneri della sicurezza e la mancata predisposizione del DUVRI per la valutazione dei rischi interferenziali.

Acquisite le informazioni e la documentazione della stazione appaltante, trasmesse con nota prot. n. 115163 del 29.11.2012, sono state formulate le prime risultanze istruttorie. Nell’adunanza del 16, 17 e 18 luglio 2013, il Consiglio dell’Autorità ne ha disposto la comunicazione alle parti interessate a cura dell’Ufficio - quale passaggio interlocutorio del procedimento avviato dall’Autorità.

Mediante tale atto (registrato con prot. n. 72585 del 01.08.2013) l’Autorità ha comunicato che, sulla base delle informazioni e della documentazione fornite dalla Guardia di Finanza e dall’Autorità Portuale, è stata rilevata l’inosservanza della normativa in materia di contratti pubblici in relazione alla mancata apertura alla concorrenza della gestione del servizio, realizzatasi tramite ripetuti rinnovi, a partire dal 2002, della concessione in essere; sono state riscontrate criticità nelle varie procedure competitive poste in essere per il nuovo affidamento – rimaste per lo più infruttuose - con particolare riguardo alla fissazione della base d’asta e dei requisiti di partecipazione, al ricorso alla procedura negoziata, alla mancata enucleazione degli oneri di sicurezza; infine, sono emerse alcune difformità della prestazione svolta dall’attuale gestore del servizio rispetto al quadro normativo vigente e alla disciplina dello specifico rapporto concessorio, di fronte alle quali la vigilanza dell’Autorità portuale e della Capitaneria di Porto è apparsa carente.

In relazione a tali osservazioni, è stato chiesto ai soggetti coinvolti di comunicare le proprie controdeduzioni.

Hanno fornito riscontro la stazione appaltante con nota n. 76950 del 20.08.2013, la Capitaneria di Porto di Roma con nota n. 78383 del 26.08.2013 e la FHS con nota n. 87462 del 19.09.2013, al fine di chiarire i punti controversi e fornire ulteriori elementi di conoscenza.

Nel complesso, sulla base degli atti acqui

In merito alla gestione del servizio in oggetto, si evidenziano criticità ascrivibili, in linea di massima, a cinque ambiti, tra loro interconnessi:

la mancata apertura al mercato, connessa all’affidamento in via diretta della concessione del 2002, e, per l’affidamento successivo, a un ritardo nel fruttuoso espletamento di gare pubbliche che si prolunga da circa 6 anni (ossia dal giugno 2007, data di scadenza della prima concessione);

l’indizione fallimentare di una serie di gare pubbliche con parametri - per quanto riguarda i requisiti tecnici ed economici richiesti, l’importo a base d’asta, le tariffe da applicare all’utente, la durata del contratto - mutevoli e in alcuni casi incongrui;

il ricorso alla procedura negoziata ad inviti per l’affidamento della concessione;

la mancata enucleazione dei costi della sicurezza nella lettera d’invito alla procedura negoziata e l’assenza del DUVRI;

la qualità del servizio prestato dall’attuale gestore.

Si esplicitano di seguito le valutazioni sugli accennati precedenti punti.

1. Ai sensi dell’art. 6 della legge 84/1994 R, le Autorità portuali hanno tra i propri compiti quello di provvedere all’affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali dei servizi di interesse generale, tra cui, per effetto del D.M. 14/11/1994 del Ministro dei trasporti e della navigazione, rientra la raccolta rifiuti. La stessa norma precisa che l’esercizio di tali attività è affidata in concessione dall'autorità portuale mediante gara pubblica.

Per l’affidamento di tale tipologia di servizi, l’obbligo di gara ad evidenza pubblica e il richiamo alla legislazione nazionale e comunitaria in materia è altresì previsto dal succitato art. 4 del d.lgs. 182/2003, concernente “l’attuazione della direttiva 2000/59/CE relativa agli impianti portuali di raccolta per i rifiuti prodotti dalle navi ed i residui del carico”.

Le norme citate non erano tuttavia applicabili, per ambito oggettivo o ratione temporis, al rinnovo della concessione in essere operato dalla Capitaneria di Porto nel 2002 al di fuori delle regole di concorsualità proprie della contrattualistica pubblica, in applicazione del D.P.R. n. 328/1952 (Regolamento di esecuzione del Codice della Navigazione) che permette di affidare i servizi portuali nei modi e con le formalità delle concessioni di beni demaniali.

A ben vedere, tuttavia, appare problematica l’applicabilità di una norma così risalente, alla luce della intervenuta evoluzione del diritto comunitario in materia di concessioni di servizi.

Difatti, sebbene le concessioni di servizi fossero allora, e siano tuttora, escluse dalla disciplina delle direttive sui contratti pubblici, già dal 2000 la Commissione Europea, con la Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario (pubblicata nella GUCE del 29.04.2000, richiamata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie, del 01.03.2002 n. 3944 rubricata “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”) ha chiarito che “nella misura in cui si configurano come atti dello Stato aventi per oggetto prestazioni di attività economiche o forniture di beni, le concessioni sono soggette alle norme conferenti del Trattato e ai principi sanciti in materia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea”.

Pertanto, l’obbligo di seguire le procedure concorsuali pubbliche nel caso di specie discendeva, oltre che dai principi generali della contabilità pubblica (artt. 3 e 6 del R.D. n. 2440/1923 e art. 41 del R.D. 827/1924), direttamente dal sovraordinato diritto comunitario.

Ciò posto, visto che il valore stimato della concessione del 2002 era sicuramente superiore alla soglia di rilevanza europea, il principio di adeguata pubblicità avrebbe richiesto che, oltre alle imprese italiane, anche le altre imprese della UE fossero correttamente informate dell’affidamento.

Per quanto attiene le ripetute proroghe della concessione connesse al fallimento delle procedure di gara, si evidenzia che il principio, rinvenibile nella normativa sui contratti pubblici, per cui è ammesso il ricorso alla proroga di precedenti contratti per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di evidenza pubblica, non può tradursi in una moratoria sine die degli obblighi di legge, a fronte di iter amministrativi di durata spropositata.

Nel caso di specie, quindi, emerge un comportamento poco efficace ed un difetto di programmazione da parte dell’Ente, confermato dal fatto che la scadenza della prima concessione era fissata al dicembre 2007 e la prima gara aperta è stata bandita solo nel marzo 2010.

Sotto tale profilo, si ritiene che le pur rilevanti difficoltà incontrate nel rapporto con il precedente gestore, addotte come motivazione dall’Autorità portuale, non esimevano la stessa dall’onere di predisporre con idoneo anticipo

ritiene che le modalità adottate dalla Capitaneria di Porto di Fiumicino e dall’Autorità porti di Roma e del Lazio e per l’affidamento del servizio - per quanto attiene in particolare il rinnovo della preesistente concessione operato nel 2002 e, a partire dal 2008, il ritardo nel fruttuoso espletamento di una gara pubblica - hanno consentito allo stesso operatore economico di gestire il servizio per molti anni in mancanza di un effettivo confronto concorrenziale, in contrasto con i principi generali di imparzialità di trattamento, di trasparenza e libera concorrenza sanciti dal Trattato;

rileva che, secondo il consolidato avviso di questa Autorità, la richiesta di fatturato relativa al triennio pregresso è da ritenersi incongrua o non proporzionata e lesiva dei principi di concorrenzialità, qualora superi il doppio dell’importo a base della gara, come nel caso di specie;