Sent. TAR. Toscana 20/02/2014, n. 338

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

L’Unione comunale del C.F. (Comuni di T. e B.), con determina datata 16.5.2013 ha indetto la gara europea per l’appalto del servizio di refezione scolastica relativo agli anni scolastici dal 2013/2014 al 2017/2018.

Il relativo capitolato prevedeva all’art. 15 che i concorrenti dovessero avere la disponibilità di un centro di cottura principale nel raggio di 45 km. dalla sede del Comune di B., in quanto la cucina di proprietà comunale sarebbe stata ultimata entro il giorno 31.12.2014, a partire dal quale sarebbe decorso il termine di 120 giorni assegnato all’aggiudicatario per allestire le attrezzature necessarie al funzionamento della cucina medesima.

Infatti la lex di gara prevedeva, nelle more dell’allestimento del centro di cottura comunale (situato nella nuova scuola primaria), una fase iniziale in cui la preparazione dei pasti sarebbe dovuta avvenire in parte (secondi piatti e condimenti) nei centri cottura direttamente gestiti dalla ditta appaltatrice e in parte (primi piatti) nelle attuali cucine delle scuole; solo successivamente, a partire dal 2015, l’intero servizio sarebbe stato svolto presso la predetta cucina del nuovo plesso scolastico della scuola primaria.

Il capitolato prescriveva altresì la disponibilità, da parte dei partecipanti alla gara, di un centro cottura alternativo.

Sono state ammesse alla gara la società ricorrente e D.S. s.r.l..

A quest’ultima, risultata aggiudicataria provvisoria in forza della determina del responsabile dell’Area Amministrativa n. 13032 del 12.7.2013, la stazione appaltante ha chiesto, con missiva datata 18.7.2013, di presentare giustificazioni a corredo dell’offerta (documento n. 8 depositato in giudizio dalla parte istante), in forza dell’art. 8 del capitolato d’appalto, secondo il quale “qualora la procedura di rilevazione evidenzi la presenza di una o più offerte anormalmente basse, l’Amministrazione aggiudicatrice procede alla verifica delle stesse, provvedendo all’esame delle giustificazioni preliminari presentate a corredo dell’offerta, nonché alla richiesta di ulteriori giustificazioni ai sensi degli artt. 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006”.

La controinteressata, con nota del 1.8.2013, ha quindi esplicitato le voci di costo che hanno determinato l’offerta economica (documento n. 18 depositato in giudizio dall’Ente).

L’Amministrazione, con determina n. 13038 del 2.8.2013, h

Per motivi di priorità logica occorre soffermarsi sulle censure dedotte con il ricorso incidentale.

Con la prima doglianza la controinteressata sostiene che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non avendo indicato nell’offerta economica i costi relativi alla sicurezza.

Il motivo è infondato.

Premesso che il disciplinare di gara nulla dispone circa l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e che nel caso di specie rileva un appalto di servizi (refezione scolastica) ricadente nell'allegato II B al d.lgs. 163/2006, materia cui non sono applicabili le comuni norme del codice dei contratti pubblici, si osserva quanto segue.

L'art. 20, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 recita: "L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'art. 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)", tale disposizione va integrata con quella del successivo art. 27, ai sensi del quale l'affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione dello stesso d.lgs. n. 163/2006 deve avvenire "nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità".

Orbene, il Collegio non ignora che, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, le norme invocate dalla ricorrente incidentale (art. 86, comma 3 bis, e art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, nonché l’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008) hanno un valore immediatamente precettivo e sono come tali idonee ad eterointegrare automaticamente le regole della singola gara ai sensi dell'art. 1374 c.c., determinando l'inosservanza di dette norme l'esclusione dalla gara per incompletezza della offerta: in tal senso si é espresso il Consiglio di Stato, sezione III, nella sentenza n. 4622 del 28 agosto 2012, avente ad oggetto l'affidamento di un servizio di ristorazione il cui bando non prevedeva l'obbligo della indicazione degli oneri della sicurezza.

Quest’ultima pronuncia, tuttavia, richiama due precedenti della Sezione V del Consiglio di Stato che, in realtà, hanno deciso ricorsi che avevano ad oggetto appalti di servizi compresi nell'allegato IIA del d.lgs. n. 163/2006, e cioè un appalto per la manutenzione di automezzi (sentenza n. 467/2012) ed un appalto per la manutenzione di patrimonio immobiliare (sentenza n. 4849/2010). Lo stesso dicasi per la pronuncia del TAR Lombardia, n. 1217/2011 (pure richiamata dalla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 4622/2012), avente ad oggetto un appalto per la manutenzione di verde pubblico (TAR Piemonte, I, 21.12.2012, n. 1376).

Peraltro la stessa sezione V del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4510 del 6 agosto 2012, si é invece chiaramente pronunciata nel senso della non necessaria applicabilità delle norme di che trattasi agli appalti di servizi di cui all'allegato II B, e ciò argomentando dal fatto che esse non sono richiamate dall'art. 20, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, non sono espressive di principi generali e, in quanto disposizioni di dettaglio, neppure possono trasformarsi in norme di principio sol perché poste a presidio di interessi aventi una rilevanza costituzionale.

Il Collegio ritiene di condividere l'orientamento espresso dalla pronuncia da ultimo menzionata, anche in base alla considerazione che ove il legislatore avesse inteso rendere obbligatoria per tutti i tipi di appalti la indicazione degli oneri della sicurezza già nella offerta economica, avrebbe introdotto le opportune modifiche all'art. 20, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

Inoltre, la non applicazione dell'art. 86, commi 3 bis e 3 ter, e dell'art. 87, comma 4, agli appalti di servizi di cui all'allegato II B non implica affatto che in tali casi alle stazioni appaltanti ed alle imprese sia consentito di non adempiere all'obbligo di remunerare le maestranze secondo i contratti vigenti o di sottrarsi agli obblighi inerenti la sicurezza sui luoghi di lavoro, giacché le stazioni appaltanti possono comunque vincolarsi al rispetto delle suddette norme in punto di obbligo di indicazione, nell’offerta economica, degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.

In relazione all’altra norma legislativa invocata dalla ricorrente incidentale, si osserva che la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di statuire che l'obbligo di specificare, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza nell’offerta economica non può farsi discendere automaticamente dall'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte" valutino l'adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza; é ben vero che quest’ultimo deve essere "indicato e risultare congruo rispetto all'entità ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture", ma la norma non prescrive affatto che questa indicazione debba essere effettuata, dai partecipanti alla gara, a pena di esclusione, nella offerta economica (TAR Piemonte, I, 21.12.2012, n. 1376), diversamente da quanto ad esempio statuisce l’art. 17 della legge n. 68/1999 in tema di dichiarazione sostitutiva del rispetto della normativa sul diritto al lavoro dei disabili (TAR Basilicata, I, 23.12.2013, n. 810).

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:

- respinge il ricorso in