Sent. TAR. Lombardia Milano 06/10/2015, n. 2106

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) ha pronunciat

Con ricorso presentato alla notifica il 15.10.2014, notificato il 25.10.2014 e depositato il 24.10.2014, 2i ... s.p.a. (da ora anche solo “2i” o “Società”) ha impugnato l’aggiudicazione della concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nei Comuni del ..., disposta dalla Comunità Montana ... (da ora anche solo “Comunità”) in favore di A. s.p.a. (da ora anche solo A.).

La procedura è stata avviata con bando pubblicato in G.U.C.E. il 10.06.2011 e in G.U.R.I. il 13.06.2011, allorché la Comunità, delegata da 14 dei comuni ricompresi nel cd. Triangolo lariano, ha indetto una gara aperta per l’affidamento in concessione per la durata di 12 anni del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio dei predetti enti locali.

Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo le regole dettate nel disciplinare, fra cui la previsione dell’obbligo in capo al nuovo gestore di “assumere n. 1 di personale dipendente non dirigente del concessionario uscente ogni 1500 utenti, arrotondato all’unità superiore, garantendo l’attuale livello occupazionale e retribuitivo del personale impiegato del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio oggetto della presente gara” (cd. clausola sociale).

Alla gara hanno partecipato tre concorrenti, tra cui Enel Rete Gas s.p.a. (oggi 2i ... s.p.a.), gestore uscente del servizio, e A., che ha presentato l’offerta migliore che, in quanto anomala, è stata sottoposta alla relativa verifica.

La stazione appaltante (S.A.), ritenendo le deduzioni della controinteressata idonee ad attestare la congruità dell’offerta, ha poi adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore di A..

Il 12 aprile 2012, la Società ha interposto un primo ricorso avverso detta aggiudicazione (numero 890 del 2012 di r.g. T.A.R. Lombardia, Milano) con richiesta di sospensiva.

Il T.A.R., con ordinanza istruttoria ha, dapprima, chiesto chiarimenti alla Comunità, in ordine al sub-procedimento di verifica dell’anomalia; indi, con ordinanza n.822 del 2012, ha respinto la domanda cautelare.

Appellata da 2i quest’ultima ordinanza, il Consiglio di Stato - con ordinanza del 1° agosto 2012 - ha accolto la domanda cautelare ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito dinanzi al T.A.R.

Nelle more della definizione del giudizio nel merito, il 25 ottobre 2012, la Comunità ha sottoscritto il contratto di concessione, chiedendo alla ricorrente, in quanto gestore uscente, il rilascio degli impianti.

Con sentenza n.834 del 2 aprile 2013 il T.A.R. ha respinto il ricorso.

Con appello notificato il 17 maggio 2013 la Società ha impugnato la sentenza di 1° grado, chiedendone la sospensione cautelare.

Con decreto del 7 giugno 2013 il Consiglio di Stato ha respinto la richiesta di misura monocratica.

La Comunità ha, quindi, ribadito la richiesta, già avanzata in precedenza, di riconsegna degli impianti, posticipandola alla data del 27 giugno 2013, data rispettata dalla ricorrente che, nell’occasione, ha conseguito per detti impianti, dalla contro interessata, il pagamento dell’importo complessivo di euro 13.205.611,00.

Con sentenza n. 900 del 25.02.2014 il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, riconoscendo la fondatezza delle censure di carenza d’istruttoria e di motivazione contenute nel terzo motivo e riferite al sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

È risultata, cioè, sussistente una grave discordanza tra i dati economici esposti dall’aggiudicataria, in particolare con riguardo alla discrasia tra gli “Altri costi operativi” - rappresentati da A. per tutta la durata del servizio nel “Conto Economico Sintetico” presentato in sede di giustificazioni dell’offerta - e gli “Altri costi di gestione”, indicati nella relativa “Tabella di analisi” prodotta nella medesima sede (cfr. la sentenza del Consiglio di Stato n. 900 cit., p. 4). Il giudice d’appello ha, fra l’altro, rilevato che, l’utile prima delle imposte dichiarato dall’aggiudicataria ammonta ad euro 769.000,00 e, dunque, a un importo inferiore alla discrasia emersa dai documenti forniti dall’aggiudicataria, pari a oltre 1.000.000,00 di euro. Una discrasia significativa, quindi, tenuto conto della base d’asta (di 12 milioni di euro), astrattamente in grado di rendere la predetta offerta antieconomica e, dunque, nel complesso inattendibile per mancanza di utile.

Sono state parimenti apprezzate dal giudice d’appello, le censure sollevate in relazione agli oneri economici preventivati dalla controinteressata, in conseguenza dell’applicazione della cd. clausola sociale contenuta nella legge di gara.

Al riguardo, il giudice d’appello ha chiarito che, anche se l’obbligo di assunzione non implica la necessità di destinare le maestranze assunte al servizio posto a gara, l’impresa avrebbe dovuto nondimeno giustificare, contrariamente a quanto accaduto, come ha intenso sopperire al minor personale dedicato allo svolgimento del servizio rispetto al gestore precedente, attraverso l’indicazione delle concrete soluzioni organizzative aziendali in grado di incrementare l’efficienza operativa (la controinteressata, in effetti, sembra ipotizzare nella propria offerta l’impiego di sole 2 unità, a fronte delle 8 unità precedentemente impiegate nel medesimo ambito territoriale, poi rivelatesi, in concreto, in sede di consegna degli impianti, pari a 5 unità).

Il Consiglio di Stato ha, così, annullato gli atti del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e, conseguentemente, chiarito che occorre procedere ad una rinnovazione della verifica, nella quale consentire ad A. di giustificare la discrasia rilevata in sede giurisdizionale.

Successivamente a tale pronunciamento la Società ha interposto ricorso dinanzi a questo Tribunale (incardinato al n. 1996/2014 r.g.) per ottenere il risarcimento del danno asseritamente subito a causa della illegittima riconsegna degli impianti (in data 27 giugno 2013) e consistente nel mancato incasso delle somme dovute al concessionario del servizio (tale ricorso è stato chiamato, discusso e trattenuto in decisione nella stessa udienza del ricorso in epigrafe).

Indi, dopo che la S.A., all’esito del rinnovato sub-procedimento di verifica dell’anomalia, è pervenuta nuovamente all’aggiudicazione della concessione ad A., 2i ha interposto il gravame, in epigrafe specificato, affidato a tre motivi, come di seguito rubricati:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti pubblici (da ora anche solo “codice”), violazione del giusto procedimento e della par condicio; violazione del giudicato; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, difetto assoluto dei presupposti e della motivazione.

2) Violazione del bando di gara, violazione e falsa applicazione degli articoli 86, 87 e 88 del codice sotto un ulteriore profilo; violazione del giudicato; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, difetto assoluto dei presupposti e della motivazione sotto un ulteriore profilo.

3) Violazione della lex specialis di gara, violazione e falsa applicazione degli articoli 86, 87 e 88 del codice sotto un ulteriore profilo; violazione del giudicato; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, difetto assoluto dei presupposti e di motivazione sotto un ulteriore profilo.

Si sono costituiti la controinteressata, la Comunità Montana ... e 14 dei comuni in essa ricompresi, controdeducendo con separate memorie alle censure avversarie.

Alla camera di consiglio del 26.11.2014 la ricorrente ha rinunciato alla sospensiva in vista della fissazione in tempi brevi della discussione del merito, che il Presidente ha fissato per l’udienza del 22.4.2015.

A tale udienza la causa, chiamata insieme al ricorso n. 1996/2014, dopo la discussione delle parti è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Preliminarmente va chiarito che, come correttamente osservato da parte ricorrente, l'istanza da essa depositata in data 3 dicembre 2014, ne

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso