Sent. C. Cass. civ. 27/10/2003, n. 16089

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE III

Con atto notificato il 24 marzo 2000 C.C. intimava ad A.V.I. sfratto per morosità nel pagamento dei canoni della locazione di un appartamento, per i mesi da febbraio a maggio 1999 e da febbraio a marzo 2000, e delle spese condominiali relative all'anno 1999; lo citava contestualmente per la convalida davanti al Tribunale di Firenze.

L'intimato si costituiva con comparsa in Cancelleria eccependo la nullità dell'intimazione per mancanza dell'avvertimento di cui all'art. 660, comma 3, c.p.c.; nel merito, assumeva di non dovere nulla per canoni e di avere diritto alla restituzione di tutte le somme versate, atteso che tra le parti era intervenuto un accordo simulatorio, in virtù del qu

1) Con il primo motivo, denunciando violazione dell'art. 9 del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, in relazione all'art. 360, n. 4, c.p.c., assume il ricorrente che, essendo affetta da nullità l'attività svolta, nella prima udienza del procedimento per convalida, dal dott. S., in sostituzione dell'avv. B., mero domiciliatario, in difetto di delega scritta, deve ritenersi che il locatore non sia comparso, con conseguente cessazione degli effetti dell'intimazione ai sensi dell'art. 662 c.p.c., preclusiva dell'accoglimento delle istanze della C. e causa di nullità di tutti gli atti successivi ai sensi dell'art. 159 c.p.c.

1.1. Il motivo è inammissibile.

Riferisce il ricorso che sulla questione, sollevata nella prima udienza del procedimento per convalida, il giudice, con l'ordinanza riservata con la quale aveva disposto il mutamento del rito, aveva omesso di pronunciare. Non deduce peraltro il ricorrente di aver denunciato tale omissione con l'appello proposto avverso la sentenza con la quale è stato definito il giudizio. La questione è quindi preclusa.

2) Il secondo motivo denuncia: violazione e/o falsa applicazione dell'art. 660, comma 3, c.p.c., in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c. Ad avviso dei ricorrente l'impugnata sentenza ha erroneamente ritenuto che la nullità dell'atto di intimazione e contestuale citazione per la convalida, per essere stato omesso l'avvertimento di cui alla citata disposizione, sarebbe stata sanata dalla costituzione del conduttore e, in ogni caso, dalla concessione del termine per l'integrazione degli atti a seguito del disposto mutamento del rito. Sostiene che nel caso in esame trova applicazione l'art. 164, comma 3, c.p.c. intendendosi sostituito l'avvertimento di cui all'art. 163, n. 7, c.p.c. con quello previsto dall'art. 660, comma 3, c.p.c., con la conseguenza che, dedotta dal convenuto la nullità, il giudice deve disporre la rinnovazione della citazione entro un termine perentorio, e che, in difetto di rinnovazione, deve essere dichiarata la nullità dell'intimazione.

2.1. Il motivo non è fondato.

Ai sensi dell'art. 660, comma 3, c.p.c., la citazione per la convalida, in luogo dell'invito e dell'avvertimento al convenuto previsti dall'art. 163 c.p.c., comma 3, n. 7 (secondo cui la citazione deve contenere l'invito al convenuto a costituirsi entro determinati termini ed a comparire nell'udienza indicata, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui all'art. 167 c.p.c.), deve contenere, con l'invito a comparire nell'udienza indicata, l'avvertimento che se non comparisce o, comparendo, non si oppone, il giudice convalida la licenza o lo sfratto ai sensi dell'art. 663 c.p.c.

Dovendo ricondursi la citazione per la convalida nella generale categoria degli atti di citazione, ad essa va applicata, nel caso di omissione dell'avvertimento, la disciplina in punto di nullità afferenti alla "vocatio in ius" dettata dall'art. 164 c.p.c., commi 1, 2 e 3, intendendosi sostituito, nei commi 1 e 2, il richiamo all'avvertimento previsto dall'art. 163 c.p.c., comma 3, n. 7, con quello richiesto dall'art. 660, comma 3, c.p.c.

L'art. 164 c.p.c. dispone, nel comma 1, che la citazione è nulla, tra l'altro, se manca l'avvertimento in questione; stabilisce, nel comma 2, che, se il convenuto non si costituisce, il giudice, rilevata la nullità della citazione ne dispone d'ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio; prevede, nel comma 3, che la costituzione del convenuto sana la nullità della citazione, restando salvi gli effetti sostanziali e processuali di cui al comma precedente, ma precisa che, se il convenuto, costituitosi, deduce (l'inosservanza del termine a comparire o) la mancanza dell'avvertimento (da individuare, nel caso di citazione per convalida, in quello previsto dall'art. 660, comma 3, c.p.c.), in tal caso il giudice deve fissare una nuova udienza nel rispetto dei termini.

Erroneamente, quindi, il ricorrente ritiene che il giudice, a seguito delle deduzione della nullità per emissione dell'avvertimento da parte del convenuto costituito, avrebbe dovuto disporre la rinnovazione della citazione: tale obbligo è infatti previsto solo nel caso di mancata costituzione del convenuto e di rilievo d'ufficio della nullità della citazione (art. 164, comma 2, c.p.c.).

Nel caso di costituzione del convenuto e di deduzione della nullità la norma impone soltanto al giudice di fissare una nuova udienza. E, nella specie, il provvedimento di mutamento del rito, con fissazione di una nuova udienza per l'integrazione con memorie degli atti introduttivi, adottato dal giudice a scioglimento della riserva di decisione sulla nullità della citazione per convalida per omissione dell'avvertimento di cui all'art. 660, comma 3, c.p.c. dedotta dal convenuto costituito, va considerato idoneo equipollente di quello previsto dall'art. 164, comma 3, c.p.c. Tanto più che, essendo ormai definitivamente preclusa la pronuncia della convalida ex art. 663 c.p.c. (o dell'ordinanza provvisoria di rilascio ex art. 665 c.p.c.) dall'avvenuta trasformazione del procedimento speciale di convalida in ordinario giudizio di cognizione, le esigenze di tutela che ispirano la prescrizione dell'avvertimento - volto ad evitare che l'intimato sia inconsapevolmente esposto al rischio della convalida per effetto della sua mancata comparizione o mancata opposizione -, erano ormai pienamente soddisfatte e nessun pregiudizio al diritto di difesa ha quindi subito il convenuto.

3) Con il terzo motivo è denunciata violazione e/o falsa applicazione dell'art. 13 della legge n. 431 del 1998, nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3 e n. 5. Assume il ricorrente che erroneamente la Corte d'Appello ha ritenuto inapplicabile la suddetta disposizione nell'ipotesi, ricorrente nella specie, di contratto di comodato dissimulante contratto di locazione.

Rileva che l'art. 13 della legge n. 431 del 1998, nel comma 1, sanziona con la nullità ogni pattuizione volta a determinare un importo del canone di locazione superiore a quello risultante dal contratto scritto e registrato, e, nel comma 2, consente al conduttore, nei casi di nullità di cui al comma 1, di ripetere le maggiori somme corrisposte con azione proponibile entro sei mesi dalla riconsegna dell'immobile locato.

Sostiene:

- che la norma, volta a reprimere il ricorso alla simulazione relativa del contratto di locazione relativamente al prezzo, mediante predisposizione di controdichiarazione non registrata, recante l'indicazione del canone effettivo, superiore a quello risultante dal contratto registrato, risponde non già ad esigenze di tutela del conduttore, bensì ad esigenze di tutela dell'erario;

- che merita adesione la tesi, sostenuta da parte della dottrina e della giurisprudenza di merito, secondo la quale la nullità della pattuizione avente ad oggetto il canone effettivo non può essere sanata, al fine di resistere alla domanda di ripetizione proposta dal convenuto, mediante la tardiva registrazione del contratto dissimulato recante la previsione del

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.