Sent. C. Stato 10/04/2015, n. 1839

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente sentenza

1. - Il Consorzio Cooperative Costruzioni (d’ora in poi per comodità CCC) impugnava la determinazione n.13048 del 7.2.2013 con la quale il Direttore Amministrativo dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza aveva aggiudicato in via definitiva in favore del rti Bea s.r.l. Ecoclima s.a.s. l’appalto per la “Progettazione definitiva ed esecutiva e la esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e funzionale di alcuni padiglioni dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza per la costruzione di una nuova piastra poliambutoriale e per la ristrutturazione della unità operativa di nefrologia e di dialisi”.

Nel ricorso introduttivo CCC aveva formulato istanza di declaratoria di inefficacia del contratto qualora nel corso del giudizio fosse stato stipulato il contratto di appalto tra la stazione committente e la aggiudicataria dichiarando di volere subentrare nel contratto stesso. Solo in via subordinata, nella ipotesi in cui non fosse stata possibile la reintegrazione in forma specifica, chiedeva la tutela per equivalente con condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.

Con la sentenza dell’8.7.2013 il Tar Basilicata, dopo avere sospeso in via cautelare la aggiudicazione definitiva, sovvertendo il decisum cautelare, dichiarava fondato il ricorso incidentale e per l’effetto inammissibile il ricorso principale del CCC.

La sentenza del giudice di primo grado veniva appellata dal CCC davanti al Consiglio di Stato con ricorso n.7267/2013. Nelle more del giudizio l’amministrazione stipulava con il rti Bea/Ecoclima il contratto di appalto.

Con la sentenza n.1072 del 7.3.2014 la III° Sezione del Consiglio di Stato accoglieva l’appello proposto da CCC riformando la sentenza del Tar e accogliendo il ricorso di primo grado.

CCC chiedeva, quindi, con nota del 13.3.2014, alla stazione appaltante, il subentro nell’appalto illegittimamente aggiudicato al rti Bea/Ecoclima.

La stazione appaltante con la deliberazione del Direttore Generale n.128 del 3.4.2014 stabiliva di non disporre il subentro del CCC nel contratto d’appalto stipulato con il rti Bea/Ecoclima.

La sentenza 1072/2014 risulta passata in giudicato per decorso del termine lungo per proporre impugnativa.

2. – Nel giudizio di ottemperanza all’esame il CCC sostiene che poiché nel ricorso di primo grado si domandava, oltre all’annullamento della aggiudicazione, anche la declaratoria di inefficacia del contratto, con conseguente richiesta di subentro ai sensi dell’art. 124 c.p.a. e solo in via subordinata, e nella ipotesi che non fosse stata possibile la reintegrazione in forma specifica, la tutela per equivalente, l’amministrazione avrebbe dovuto in via prioritaria porre in essere quanto occorrente per disporre la aggiudicazione in favore del CCC con subentro nel contratto di appalto.

Il CCC formula quindi domanda di inefficacia del contratto in sede di ottemperanza, in ossequio al conforme orientamento giurisprudenziale, con immediato affidamento dell’appalto a titolo di risarcimento in forma specifica.

In via subordinata CCC chiede che venga disposto il risarcimento per equivalente mediante il ristoro delle seguenti voci di danno:

a) danno emergente con conseguente ristoro di spese sopportate come conseguenza immediata e diretta della illegittima condotta posta in essere dalla amministrazione che, se avesse correttamente operato, avrebbe dovuto aggiudicare l’appalto al Consorzio ricorrente ed in specie:

- spese di progettazione per un importo pari a euro 35.235,20 (l’appalto era infatti di progettazione e esecuzione ex art.53 co.3 codice appalti);

- spese di giustizia relativamente al rimborso del contributo unificato per un importo di euro 15.000,00 (6.000,00 per il primo grado e 9.000,00 per il secondo grado) ex art. 13 co.6 bis del dPR 115/2012;

b) lucro cessante, con conseguente riconoscimento del mancato utile nella percentuale non inferiore al 10% dell’importo dell’appalto al netto del ribasso offerto. L’importo da riconoscere al CCC sarebbe pari a euro 333.713,56, atteso che:

- sull’importo dei lavori posto a base di gara di euro 4.090.976,83 il Consorzio ha formulato un ribasso del 22,571%, di tal che, l’importo netto dell’appalto è pari ad euro 3.167.602,45;

- sull’importo delle spese tecniche pari ad euro 172.087,64 il CCC ha formulato un ribasso del 50%, per cui l’importo delle spese tecniche depurato del ribasso, ammonta ad euro 86.043,82;

- gli oneri di sicurezza ammontano ad euro 83.489,32;

- la somma delle tre voci su indicate porta ad un importo netto dell’appalto di euro 3.337.135,59 (comprensivo di lavori, spese tecniche ed oneri per la sicurezza);

- la percentuale dell’utile del 10% va calcolata sul su indicato i

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso di ottemperanza, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna l&rsquo