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Determ. ANAC 02/09/2014, n. 2

Applicazione dell’articolo 38, comma 1, lett. b), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
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1. Le ragioni dell'intervento dell'Autorità

Nello svolgimento dell'attività di vigilanza sul sistema di qualificazione ex art. 6, comma 7, lettera m), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 R(di seguito Codice dei contratti), l'Autorità nazionale anticorruzione - la quale ha assunto i compiti e le funzioni dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a seguito della soppressione di quest'ultima, disposta dall'art. 19, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90R, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114 - ha potuto constatare l'esistenza di alcuni profili di criticità in ordine all'applicazione del combinato disposto dell'art. 38, comma 1, lettera b), del Codice con l'art. 78 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 R(nel seguito Regolamento), derivanti dall'entrata in vigore del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 R, recante "codice delle l

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2. Considerazioni preliminari: partecipazione alla procedura di gara e stipula del contratto d'appalto

Prima di analizzare le problematiche inerenti l'applicazione delle norme sopra richiamate nell'ambito del sistema di qualificazione, sembra opportuno chiarire che le verifiche contemplate nell'art. 38 del Codice dei contratti attengono alla fase di gara e sono funzionali alla comprova dei requisiti generali dichiarati dai concorrenti in tale sede. Le verifiche contemplate nel Codice antimafia, come emerge dal disposto dell'art. 83 dello stesso corpus normativo attengono, invece, al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto - e come tali sono limitate all'aggiudicatario - ed alla fase esecutiva dello stes

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3. Ambito soggettivo nel sistema di qualificazione

Passando alle criticità emerse in ordine all'applicazione delle disposizioni antimafia nell'ambito del sistema di qualificazione di cui all'art. 40 del Codice dei contratti, una prima problematica da analizzare riguarda l'ambito soggettivo di applicazione delle verifiche antimafia.

Al riguardo si osserva infatti che ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera b) del Codice dei contratti - richiamato dall'art. 78 del Regolamento, ai fini del conseguimento dell'attestato di qualificazione - le verifiche ivi previste devono essere eseguite sui seguenti soggetti "(...) il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società".

Rispetto a tale previsione, l'art. 85 del Codice Antimafia, contiene un elenco più ampio di soggetti da sottoporre a verifica antimafia, sino ad includere, nel comma 2-bis, anche i "(...) soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall'art. 2477 del codice

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4. "Pendenza" del procedimento

L'art. 38, comma 1, lettera b), del Codice dei contratti individua tra le cause ostative alla partecipazione alle gare d'appalto ed alla successiva stipula dei contratti - cui va aggiunto il rilascio dell'attestazione di qualificazione, in forza della previsione di cui all'art. 78 del Regolamento - la pendenza del procedimento per l'applicazione di una misura di prevenzione.

In relazione a tale disposto normativo l'Autorità, con determinazioni n. 1/2010 e n. 1/2012, ha chiarito che si considera "pendente" il procedimento per l'irrogazione di una misura di prevenzione soltanto a seguito dell'iscrizione nell'apposito registro della cancelleria del tribunale, della proposta di applicazione della misura, personale o patrimoniale, formulata da uno dei soggetti legittimati (Procuratore nazionale antimafia, Procuratore della repubblica, Direttore della direzione investigativa antimafia, Questore).

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5. Termini

Infine, altra problematica attiene ai termini per il rilascio della documentazione antimafia di cui all'art. 84 del Codice antimafia.

Al riguardo occorre evidenziare, in primo luogo, che fino all'attivazione della Banca Dati Nazionale Unica della Documentazione Antimafia di cui all'art. 97 del predetto decreto legislativo, i soggetti di cui all'art. 83, commi 1 e 2, acquisiscono la documentazione antimafia direttamente dalle Prefetture competenti ai sensi dell'art. 87, commi 1 e 2 e dell'art. 90, commi 1 e 2 del Codice antimafia; per il rilascio di tale documentazione devono osservarsi i termini di cui agli articoli 88 e 92 dello stesso decreto legislativo (art. 99, comma 2-bis).

In particolare, le citate disposizioni di cui agli articoli 88 e 92, prevedono il termine di quarantacinque giorni, prorogabili di ulteriori trenta (il termine si riduce complessivamente a quindici giorni nei casi d'urgenza ex art. 92, comma 3), per il rilascio da parte della Prefettura della "comunicazione antimafia" e dell'"informazione antimafia". Inoltre, per l'informazione antimafia l'art. 92 ha espressamente stabilito che, decorso il termine previsto, i soggetti richiedenti procedono anche in assenza di tale documento.

Analoga disposizione non è, tuttavia, prevista dall'art. 88 del Codice

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