Conflitto di interessi per coincidenza tra aggiudicatario della progettazione e dei lavori

Fattispecie
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva comunicato all’ANAC che, all’esito della procedura negoziata indetta ai sensi della lett. c), dell'art. 50, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 e dei rituali controlli relativi all’impresa risultata aggiudicataria, era emerso che il direttore tecnico della stessa coincideva con uno dei componenti dell’ATI aggiudicataria dell’appalto di progettazione e direzione dei lavori oggetto di affidamento.
L’istante ha dunque chiesto all’ANAC se:
1. potesse configurarsi un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 16 del D. Leg.vo 36/2023, tale da condurre all’esclusione del concorrente dalla gara;
2. in caso di esclusione, la procedura negoziata potesse dirsi correttamente espletata, tenuto conto che all’esito dell’eventuale estromissione del concorrente, sarebbero restati in gara solo 4 operatori economici e non più 5, come previsto dalla lett. c) dell’art. 50, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023;
3. a seguito della predetta esclusione, la s.a. potesse affidare il contratto al secondo classificato o se fosse obbligatorio procedere alla riedizione della gara, previo annullamento in autotutela della procedura.

L'ANAC, con il Parere del 18/09/2024, n. 42, ha svolto le seguenti considerazioni.
1. Conflitto di interessi
Con riferimento al caso in cui vi sia coincidenza tra il direttore tecnico dell’impresa affidataria dei lavori ed uno dei componenti dell’ATI aggiudicataria dell’appalto di progettazione e direzione dei lavori oggetto di affidamento, l'ANAC ha specificato che:
- tale situazione, nel previgente Codice appalti, era espressamente disciplinata dall’art. 24, comma 7, del D. Leg.vo 50/2016, ai sensi del quale gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non potevano essere affidatari degli appalti per i quali avessero svolto la suddetta attività di progettazione (si veda anche Sent. C. Stato 14/05/2018, n. 2853);
- la suddetta disposizione non è stata riprodotta nel nuovo Codice appalti, nel quale le situazioni di conflitto di interessi sono regolate dall’art. 16 del D. Leg.vo 36/2023;
- la lett. b) dell’art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico, qualora accerti che la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interessi di cui all’art. 16 del D. Leg.vo 36/2023 non diversamente risolvibile;
- la disposizione dell’art. 16 del D. Leg.vo 36/2023 va interpretata in senso ampio e intende includere nel suo campo di applicazione ogni situazione di conflitto di interessi che possa minare il trasparente, corretto e imparziale svolgimento della gara, confermando inoltre l’operatività delle sue previsioni anche nella fase esecutiva del contratto pubblico;
- la finalità sottesa al previgente art. 24, comma 7, del D. Leg.vo 50/2016 deve ritenersi ancora perseguita dal legislatore, mediante le specifiche disposizioni dell’art. 16 del D. Leg.vo 36/2023, volte a garantire il contrasto di ogni ipotesi di conflitto di interessi, mediante un concetto estremamente ampio dello stesso, sia da un punto di vista soggettivo che oggettivo di applicazione della norma;
- nella nozione ampia del conflitto di interessi può rientrare il caso in cui vi sia coincidenza tra uno dei componenti dell’RTP aggiudicatario della progettazione/direzione lavori e il direttore tecnico dell’impresa affidataria di questi ultimi, alla luce della potenziale asimmetria informativa di cui abbia potuto godere tale impresa grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri concorrenti per il tramite dell’affidatario dell’incarico tecnico, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio;
- L'ANAC ricorda anche che il configurarsi del conflitto di interessi richiede verifiche in concreto e prove specifiche; pertanto, l’eventuale esclusione da una gara d’appalto di un operatore economico non è automatica, ma deve essere pronunciata all’esito di una valutazione della stazione appaltante in ordine alla situazione concreta (si veda anche Appalti pubblici: conflitto di interessi per potenziale asimmetria informativa).

2. Procedura negoziata senza bando
Con riferimento al numero di operatori economici nella procedura negoziata senza bando, l'ANAC ha specificato che la lett. c) dell'art. 50, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, si riferisce al numero di operatori economici individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici e consultati, quindi invitati a presentare offerta. Ove all’esito della procedura di aggiudicazione, sussista l’esigenza di procedere all’esclusione di taluno di tali operatori economici, la procedura negoziata deve ritenersi comunque correttamente espletata e non inficiata dalla riduzione del numero dei concorrenti partecipanti.

3. Annullamento in autotutela
Infine, l'ANAC ha evidenziato che l’eventuale riedizione della procedura di gara, previo annullamento in autotutela della gara in corso, è una decisione rimessa all’esclusiva competenza e responsabilità della stazione appaltante.