Appalti pubblici e carattere eccezionale della proroga tecnica

Fattispecie
Nell'ambito di accertamenti effettuati dall'ANAC in merito all'affidamento/gestione di servizi di vigilanza presso un'azienda ospedaliera specialistica, è emerso che quest'ultima era subentrata nei contratti d’appalto stipulati dalle tre aziende ospedaliere antecedentemente all’accorpamento in un'unica azienda. Successivamente, l'azienda ha gestito per circa 10 anni, i servizi di vigilanza mediante proroghe contrattuali e provvedimenti ampliativi, sempre a favore dei medesimi operatori economici.

Proroghe tecniche
In merito alle estensioni contrattuali effettuate dall'azienda ospedaliera, l'ANAC ha ricordato che:
- in materia di proroga dei contratti pubblici di appalto, non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile fissato dal legislatore, in forza del quale l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve effettuare una nuova gara pubblica;
- l’opzione di proroga, cosiddetta tecnica, di cui all’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016 è identificata come proroga limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante;
- la proroga, per poter essere attivata dalla stazione appaltante, deve essere stata prevista a monte, all’interno degli atti della gara originaria, anche al fine di calcolare correttamente il valore dell’appalto;
- l'attivazione della proroga dovrebbe avere carattere eccezionale e non essere la regola con cui colmare dei vuoti tra la scadenza di un contratto e l’individuazione del nuovo aggiudicatario, dal momento che la procedura per la sua individuazione dovrebbe sempre essere attivata per tempo da parte dell’amministrazione;
- è pacifico, inoltre, che la proroga possa essere attivata solo prima della scadenza del contratto e non successivamente, risolvendosi altrimenti in un nuovo affidamento diretto, e che all’atto della sua attivazione risulti già indetta la nuova procedura;
- sono stati infatti individuate alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuità dell’azione amministrativa, restringendo però tale possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente;
- l’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi di libera concorrenza e di parità di trattamento, enunciati dall’art. 30, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016.

Controlli in fase esecutiva
L'ANAC ha inoltre ricordato che l’attività di controllo è lo strumento a disposizione dell’amministrazione per verificare i livelli qualitativi del servizio e per accertare la regolarità e la puntualità nell’esecuzione di tutte le prestazioni previste in contratto, a mezzo di iniziative che prevedano sopralluoghi, accertamenti e verifiche, da porre in essere nel rispetto delle buone prassi e delle disposizioni normative con il coinvolgimento dei competenti soggetti dell’appaltatore.
La fase dei controlli in durante l'esecuzione è fondamentale per garantire l’esatto adempimento delle prestazioni da parte degli operatori economici affidatari dell’appalto e per realizzare l’interesse pubblico sotteso all’affidamento.

Organizzazione e programmazione
Infine, l'ANAC ha ribadito che la programmazione è espressione dei più generali principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, in quanto rappresenta un momento di chiarezza fondamentale per la determinazione del quadro delle esigenze, per la valutazione delle strategie di approvvigionamento e per l’ottimizzazione delle risorse, nel pieno controllo di tutte le fasi gestionali di un appalto.
In proposito, l’art. 37 del D. Leg.vo 36/2023 impone alle stazioni appaltanti di adottare un programma triennale di acquisti di beni e servizi da approvare nel rispetto dei documenti programmatori ed in coerenza con il bilancio, confermando la centralità della fase di programmazione anche nel nuovo Codice appalti, coerentemente con quanto già previsto dall’art. 21 del D. Leg.vo 50/2016.