Esclusione illegittima dalla gara, risarcibilità del danno da perdita di chance

Con la sentenza del 06/06/2024, causa C-547/22, la Corte di giustizia dell’Unione europea si è espressa in merito all’interpretazione dell’art. 2, paragrafo 1, lett. c) della Direttiva 89/665/CEE, che detta norme di coordinamento per le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

FATTISPECIE E QUESTIONE PREGIUDIZIALE - La questione pregiudiziale nasceva dall’esclusione di un consorzio dalla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto lavori di ricostruzione, di ammodernamento e di costruzione di sedici stadi di calcio. In particolare, l’amministrazione aggiudicatrice aveva ritenuto che il consorzio non soddisfacesse i requisiti del bando relativi alla sua capacità economica e finanziaria.
L’esclusione veniva giudicata illegittima dalla Corte suprema slovacca, ma nel frattempo la procedura di aggiudicazione si era conclusa con la stipulazione di un accordo-quadro con l’unico offerente rimasto in gara. Il consorzio chiedeva quindi il risarcimento dei danni subiti a causa delle decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, la quale peraltro evidenziava che la reintegrazione nella procedura non avrebbe condotto automaticamente all’aggiudicazione dell’appalto e riteneva la domanda “puramente ipotetica”.

Il giudice ha rinviato la questione alla Corte UE, chiedendole in sostanza di precisare se, in base al citato art. 2, paragrafo 1, lett. c), i soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e aventi quindi diritto ad essere risarciti sono:
- solo quelli che hanno subito un danno per il fatto di non aver ottenuto un appalto pubblico, vale a dire quelli che hanno mancato un guadagno,
- oppure anche quelli che hanno subito un danno per aver perduto la possibilità di partecipare alla procedura di aggiudicazione di tale appalto e di realizzare per effetto di una tale partecipazione un beneficio.

CONSIDERAZIONI DELLA CORTE UE - In proposito la Corte europea ha rilevato che la disposizione della Direttiva 89/665/CE stabilisce che gli Stati membri devono accordare un risarcimento ai soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Pertanto, in assenza di indicazioni che distinguano differenti categorie di danno, la norma riguarda qualsiasi tipo di danno subito, compreso quello derivante dalla perdita dell’opportunità di partecipare alla aggiudicazione di un appalto.
Tale impostazione è supportata anche dal contesto in cui detta disposizione si inserisce. Infatti, secondo una giurisprudenza costante, i singoli soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione imputabile a uno Stato membro hanno un diritto al risarcimento purché siano soddisfatte tre condizioni, vale a dire che:
- la norma di diritto dell’Unione violata sia preordinata a conferire loro diritti,
- che la violazione di tale norma sia sufficientemente qualificata e
- che esista un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subito da tali soggetti.
Secondo la giurisprudenza il risarcimento deve essere anche adeguato al danno subito, nel senso che esso deve consentire, se del caso, di compensare integralmente i danni effettivamente subiti.

Pertanto, secondo i giudici, se è vero che un danno può risultare dal mancato ottenimento, in quanto tale, di un appalto pubblico, è possibile anche che l’offerente che sia stato illegittimamente escluso subisca un danno distinto, corrispondente all’opportunità perduta di partecipare alla gara al fine di ottenere tale appalto.
Spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato fissare i criteri per l’accertamento e la valutazione di tale danno, nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività.

CONCLUSIONI - Sulla base di tali considerazioni, la Corte ha dichiarato che la Direttiva 89/665/CE osta a che una normativa nazionale o una prassi nazionali non ammettano per principio la possibilità, per un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in ragione di una decisione illegittima dell’amministrazione aggiudicatrice, di essere indennizzato per il danno subito a causa della perdita dell’opportunità di partecipare a tale procedura ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.