Appalti pubblici: i chiarimenti della s.a. non possono modificare la legge di gara

Fattispecie
Nell'ambito di una procedura aperta finalizzata alla stipula di 2 accordi quadro per l’affidamento della fornitura di contatori di acqua, l'istante ha contestato la legittimità della sua esclusione dalla procedura di gara, per carenza del requisito speciale di partecipazione del fatturato specifico, a seguito dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante (s.a.), con i quali è stato indicato che il fatturato specifico del disciplinare dovesse riferirsi solo a forniture di contatori acqua e non anche a forniture di apparati nel settore gas.

La questione controversa sottoposta all’ANAC verteva sull’interpretazione della clausola del disciplinare di gara, inerente il fatturato specifico medio annuo maturato nel triennio 2020/2022 nella produzione di contatori meccanici e/o statici, e sulla rilevanza e portata modificativa dei chiarimenti resi dalla s.a., che hanno determinato l’esclusione dell’istante dalla procedura a seguito di soccorso istruttorio, nonostante questi avesse preavvisato la s.a. dell’inammissibile portata modificativa dei chiarimenti.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 10/04/2024, n. 175, ha svolto le seguenti considerazioni:
- i chiarimenti resi dalla stazione appaltante possono spingersi fino al limite dell’interpretazione autentica di una clausola del bando, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione;
- quando, invece, il chiarimento incide sull’essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara, esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole alla base della selezione pubblica, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio e con il principio di buona fede e legittimo affidamento riposto dai concorrenti sulla lex specialis di gara;
- i chiarimenti che costituiscono integrazione e rettifica della lex specialis di gara non sono ammissibili, non potendo essi avere alcun contenuto provvedimentale - tanto più se restrittivo della concorrenza - ma solo, al massimo, chiarificatore (Sent. C. Stato 07/01/2022, n. 64); 
- i chiarimenti non sono dunque lo strumento idoneo a modificare i requisiti di partecipazione, dovendo questi essere individuati nella lex specialis fin dall’avvio della procedura;
- inoltre, la nozione di servizi analoghi è quella di servizi afferenti al medesimo settore imprenditoriale o professionale, la cui richiesta è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante (Sent. C. Stato 05/01/2024, n. 186).

Conclusioni ANAC
Secondo l'ANAC, nel caso di specie, i chiarimenti, avuto riguardo alla portata letterale del disciplinare di gara (che genericamente si riferiva a “contatori meccanici e statici”), avevano stabilito, in termini innovativi, che il fatturato specifico maturato dai concorrenti andava riferito esclusivamente alla fornitura di contatori di acqua e non anche di gas. Tale modifica si era tradotta in una restrizione del requisito partecipativo prescritto nel disciplinare (producendo un effetto di restrizione della concorrenza).
Conseguentemente, l’esclusione dell’istante era illegittima, in quanto motivata con riferimento all’assenza di un requisito di partecipazione previsto in un chiarimento illegittimo.
Laddove la s.a. nell’esercizio della propria discrezionalità, avesse voluto richiedere un requisito più stringente, volto a selezionare un contraente con esperienza pregressa nella fornitura di soli contatori d’acqua, lo avrebbe dovuto richiedere con una modifica espressa del bando di gara (e non con chiarimenti innovativi) e conseguente riapertura dei termini. In mancanza dell’esercizio di poteri di autotutela, la s.a. rimane invece vincolata all’applicazione della lex specialis e ai requisiti di partecipazione ivi previsti, che non può disapplicare né ritenere modificati ex post a mezzo dei chiarimenti.