Appalti pubblici - Ribasso dei costi della manodopera

L’art. 41, comma 14, del D. Leg.vo 36/2023, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

TAR Toscana 29/01/2024, n. 120 ha affermato che tale norma deve essere interpretata in maniera coerente con:
- l’art. 108, comma 9, del D. Leg.vo 36/2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;
- l’art. 110, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, ai sensi del quale le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi del suddetto art. 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.
Da tale quadro normativo si deduce, secondo il TAR, che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Infatti, se il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
Inoltre, l’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.
La libertà di iniziativa economica, si legge nella sentenza, deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, salvo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.

A conferma di quanto esposto, i giudici hanno richiamato un precedente del Consiglio di Stato (C. Stato 09/06/2023, n. 5665) che, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera sarebbe in contrasto sia con la normativa sui contratti pubblici, sia più in generale, con il principio di libera concorrenza. Tale pronuncia, richiamando quale supporto interpretativo proprio l’art. 41, comma 14 del D. Leg.vo 36/2023, ha sottolineato come nel nuovo Codice sia comunque salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale. Tale impostazione, ad avviso del TAR, si rinviene in plurimi interventi anche del Ministero delle infrastrutture e dell’ANAC (per i quali si rimanda al testo della sentenza).

In definitiva, in base al comma 14 dell’art. 41 del D. Leg.vo 36/2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.