Obbligo di sopralluogo, principio di risultato e di fiducia nel Codice 2023

FATTISPECIE - Nel caso di specie il disciplinare di gara prevedeva, ai fini della partecipazione, l’obbligo per ciascun concorrente di effettuare il sopralluogo entro un termine stabilito, con allegazione del relativo attestato alla domanda di partecipazione a pena di esclusione. Il ricorrente - che non aveva adempiuto all’obbligo - dopo la scadenza formulava alcune richieste di chiarimenti.
La stazione appaltante negava la possibilità di effettuare il sopralluogo, considerando la richiesta “ampiamente tardiva rispetto ai termini di scadenza del sopralluogo, e ancora di più rispetto alla data di indizione della procedura di gara”. Secondo il ricorrente invece, il termine fissato dalla stazione appaltante era "troppo esiguo" e introduttivo di un requisito di partecipazione non previsto dal D. Leg.vo 36/2023.

FISSAZIONE DEI TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - Ai sensi dell’art. 92, comma 1, D. Leg.vo 36/2023, le stazioni appaltanti - fermi quelli minimi - fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell'appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati. Inoltre, successivo comma 2, lett. a) stabilisce che tali termini sono prorogati in misura adeguata e proporzionale se un operatore economico interessato a partecipare alla procedura di aggiudicazione abbia richiesto in tempo utile informazioni supplementari significative ai fini della preparazione dell'offerta e, per qualsiasi motivo, le abbia ricevute meno di sei giorni prima del termine stabilito per la presentazione delle offerte.

OBBLIGO DI DILIGENZA DEL CONCORRENTE - In proposito il TAR Sicilia-Catania 12/12/2023, n. 3738 ha ricordato che, se da un lato grava sulla stazione appaltante l’obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall’altro il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile.
Ne discende che, mentre la stazione appaltante ha l’onere di chiarire nella disciplina di gara l’effettiva portata e natura dei requisiti richiesti, spetta all’operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.
Il ricorrente, contravvenendo ai sopraesposti canoni di buona fede e diligenza, aveva invece rappresentato le sue esigenze all’amministrazione solo successivamente (otto giorni dopo) al termine perentorio previsto nel disciplinare di gara per l’espletamento del sopralluogo e dopo la scadenza per presentare richieste di chiarimenti. Così operando, non aveva consentito alla stazione appaltante di valutare eventuali differimenti dei termini, i quali, tenendo conto della ratio dell’art. 92, D. Leg.vo 36/2023, comma 2, lett. a), avrebbero dovuto avere a presupposto la richiesta di “informazioni supplementari significative” comunicate all’ente “in tempo utile”.

AUTONOMIA E DISCREZIONALITÀ DELLA S.A. - Il TAR ha anche escluso che, prevedendo l’espletamento del sopralluogo a pena di esclusione, la stazione appaltante avesse introdotto un requisito di partecipazione non attinente né all’offerta economica né a quella tecnica. Sul punto i giudici hanno evidenziato che il Codice del 2023, operando una codificazione di taluni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica).
Inoltre, ha ricordato che, ai sensi dell’art. 10, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, tra l’altro, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto”.
Nel caso di specie, la richiesta di svolgere il predetto sopralluogo, vincolando all’espletamento dello stesso la successiva formulazione dell’offerta, è stata considerata un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante.

PRINCIPIO DI RISULTATO E DI FIDUCIA - In tale contesto, il TAR ha evidenziato il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.

Il primo, previsto dall’art. 1 del D. Leg.vo 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” e comporta che l'amministrazione debba tendere al miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali sintomi di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.

Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del D. Leg.vo 36/2023, è finalizzato a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata; la disposizione precisa, infatti, che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

In applicazione di tali principi, il TAR ha ritenuto che il mancato adempimento dell'obbligo di sopralluogo previsto dalla lex specialis per la presentazione dell'offerta non può essere sanato con il soccorso istruttorio laddove la condotta dell'operatore economico non sia in linea con la fiducia riposta nello stesso dalla stazione appaltante. Pertanto, risulta legittima la condotta dell'amministrazione che non abbia attuato tale procedura a fronte della negligenza del concorrente.

OBBLIGO DI SOPRALLUOGO - Infine è stato rilevato che la giurisprudenza amministrativa ha attribuito all'obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica.
Secondo la giurisprudenza inoltre, il mancato compimento del sopralluogo non comporta effetti espulsivi automatici qualora, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza non impedisca in alcun modo il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l'azione amministrativa, né il suo adempimento può dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara.
Nel caso di specie invece risultava evidente l’indispensabilità del sopralluogo, quale adempimento necessario ai fini della presentazione dell’offerta.

In ultimo, il TAR ha escluso che l’amministrazione abbia l’onere di indicare tale adempimento già in sede di avviso relativo all’indagine di mercato. Ed infatti, l’obbligo del sopralluogo non può farsi rientrare tra gli elementi necessari elencati dall’art. 2 dell’Allegato II.1 del D. Leg.vo 36/2023.
La stazione appaltante, dunque, può anticipare l'adempimento dell'obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare, espletata attraverso l'avviso di indagine di mercato, ma non è obbligata a farlo.