Diritto di accesso agli atti nel Codice appalti 2023

DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DI GARA - TAR Puglia-Bari 01/12/2023, n. 1388 ha ricordato che, in base all’art. 53, D. Leg.vo 50/2016, l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali è tendenzialmente escluso, salvo nei confronti del “concorrente al fine della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
In generale, dunque, è riconosciuto l’interesse qualificato del concorrente ad accedere agli atti di gara, risolvendosi a favore del diritto di difesa - e quindi dell’accesso - il conflitto che si instaura rispetto ai profili di riservatezza che possano riguardare segreti tecnici o commerciali, avvalendosi dei quali si sia giunti a confezionare l’offerta di gara.
Pertanto, la stessa scelta a monte di partecipare ad una procedura pubblica di selezione - con le esigenze di trasparenza che la connotano - implica necessariamente il rischio di una possibile pubblicizzazione del segreto tecnico o commerciale, essendo evidente che, proprio in correlazione all’insorgere di un possibile contenzioso in relazione alla stessa, la parte, in prima battuta, o se del caso il Giudice, nell’esercizio dei propri poteri istruttori, potrebbero realisticamente utilizzare in tutto o in parte per le esigenze del giudizio il materiale astrattamente coperto da segreto.
Nella partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica vi è dunque una potenziale “accettazione del rischio” di pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta, con particolare riguardo all’insorgere di esigenze processuali.

NOVITÀ NEL CODICE APPALTI 2023 - Tale impostazione ha avuto un ulteriore sviluppo nel D. Leg.vo 36/2023, che ha introdotto una nuova disciplina contenente, secondo il TAR, elementi significativi rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.

In particolare, spiegano i giudici, l’art. 36, D. Leg.vo 36/2023 prevede la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, mediante la quale vengono rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali. L’intenzione è quella di accelerare la procedura, limitando la formulazione delle istanze di accesso.
Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria, è consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche.
Tutto verrà deciso in autonomia dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto infatti un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.
Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine di dieci giorni.

Da tali disposizioni, si legge nella sentenza, emerge un quadro volto alla pubblicizzazione integrale della gara pubblica e alla limitazione del copioso contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale.