Appalti pubblici: l'urgenza non giustifica la deroga al principio di rotazione

Fattispecie
Nel caso di specie, l'istante evidenziava la necessità di affidare direttamente il contratto all’appaltatore uscente, poiché - visti i tempi di realizzazione del progetto - non vi sarebbe stata la possibilità di avviare un’indagine di mercato e svolgere una procedura negoziata. A parere dell’istante, ricorrevano i presupposti per procedere in deroga al principio di rotazione.

Parere ANAC
L'ANAC, con il parere del 15/11/2023, n. 58, ha indicato quanto segue:
- l'art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti) stabilisce il divieto di affidamento di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi, fatte salve le deroghe a tale divieto, nei casi espressamente indicati dalla norma stessa (si veda Il principio di rotazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici);
- nel nuovo Codice appalti è ribadita la cogenza del principio di rotazione, previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente (Sent. C. Stato 17/03/2021, n. 2292);
- il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare. Tale principio costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può essere disatteso, se non nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati dall’art. 49, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023;
- in termini innovativi rispetto al previgente assetto (di cui al D. Leg.vo 50/2016 e alle Linee guida ANAC n. 4 di cui alla Delib. ANAC 10/07/2019, n. 636) l’art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che la rotazione si ha solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione (“contraente uscente”), escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione;
- altro elemento di novità, riguarda l’individuazione dei casi, debitamente motivati, nei quali l’esecutore uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto;
- in particolare l'art. 49, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 dispone che in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto;
- la Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato del 07/12/2022 specifica al riguardo che è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dall'art. 49, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro. Pertanto, al fine di procedere all’affidamento del contratto in deroga al principio di rotazione, è necessaria la contemporanea presenza dei presupposti indicati dalla norma;
- la stazione appaltante deve fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogare al principio di rotazione. Nel caso di affidamento dello stesso contratto all’impresa uscente, deve essere attentamente valutata dalla stazione appaltante, previa verifica concreta e specifica, l’esistenza dei presupposti legittimanti la deroga al principio di rotazione, fornendo adeguata e puntuale motivazione in relazione a tutte le condizioni indicate dall’art. 49, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023.

Posto quanto sopra, l'ANAC ha concluso che, stante l’eccezionalità della deroga al principio di rotazione nei casi espressamente indicati dalla norma, non appare coerente con tali disposizioni l’affidamento diretto al contraente uscente del medesimo contratto, fondato esclusivamente sull’esigenza di realizzare il progetto in tempi celeri, incompatibili con lo svolgimento un’indagine di mercato e di una procedura negoziata.
La deroga al principio di rotazione è consentita esclusivamente in presenza dei presupposti (da accertare con rigore), indicati dall'art. 49, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023.