Decorrenza termini procedure di appalto e responsabilità per mancato rispetto

Quesito
Con il quesito 2090/2023 sottoposto al supporto giuridico del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT), è stato chiesto:
1. da quando deve essere conteggiato il termine per la conclusione della procedura di appalto nelle procedure negoziate sottosoglia;
2. in quale momento si considera conclusa la procedura;
3. nel caso in cui la stazione appaltante superi i termini previsti, fatte salve le possibili deroghe temporali qualora attuabili, in cosa si concretizzerebbero il silenzio inadempimento e la verifica del rispetto del dovere di buona fede.

Inquadramento giuridico
L'art. 17, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti) prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell’Allegato I.3 al nuovo Codice. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso.
L'Allegato I.3 al nuovo Codice indica i termini massimi entro i quali devono concludersi le gare di appalto e di concessione; tali termini variano a seconda che sia utilizzato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basato sul miglior rapporto tra qualità e prezzo o sul costo del ciclo di vita, oppure il criterio del minor prezzo.
Si precisa che tali termini non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo.
I termini possono invece essere prorogati:
- per il periodo massimo di un mese, ove la stazione appaltante o l’ente concedente debba effettuare la procedura di verifica dell’anomalia;
- per un massimo di 3 mesi, con atto motivato del RUP, in presenza di circostanze eccezionali;
- per ulteriori 3 mesi, con atto motivato del RUP, in presenza di ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà - certificate dal RUP - che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura.

Parere del MIT
Con riferimento ai quesiti posti, il MIT ha fornito i seguenti chiarimenti:
1. per espressa previsione dell’Allegato I.3, il termine per la conlcusione delle procedure di selezione, di cui all’art. 17, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 Codice, inizia a decorrere dalla data di pubblicazione del bando o dall’invio degli inviti a offrire;
2. ai sensi delle medesime disposizioni, l'atto conclusivo della procedura è l'aggiudicazione;
3. come previsto dall'art. 17, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento, con conseguente possibilità per il privato di promuovere un’azione ai sensi degli artt. 31 e 117 del D. Leg.vo 02/07/2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo, c.p.a.) per la richiesta dell’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.
Quanto alla verifica del rispetto del dovere di buona fede, regola di esercizio del potere pubblicistico ai sensi degli artt. 2, 5 e 209 del D. Leg.vo 36/2023, stante la sussistenza, nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, di un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede, dovrebbe ritenersi che l’inosservanza dei termini di conclusione delle procedure possa dar luogo alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione.
Infine, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2 comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, nell’ambito delle attività svolte nella fase di affidamento dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto.