Consorzi stabili, applicabilità del cumulo alla rinfusa alla luce del Codice 2023

Nel caso esaminato da C. Stato 09/10/2023, n. 8767, il Consorzio era stato escluso dalla procedura di affidamento in quanto l’impresa indicata per l’esecuzione delle prestazioni non era in possesso della qualificazione SOA richiesta dal disciplinare di gara. Il TAR aveva confermato l’esclusione sulla base di un orientamento più restrittivo secondo cui, ai sensi dell’art. 47, comma 2-bis, del D. Leg.vo 50/2016, la possibilità di “qualificazione cumulativa” nell’ambito dei consorzi stabili sarebbe limitata ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera e all’organico medio annuo (C. Stato 22/08/2022, n. 7360).

CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE - In proposito i giudici hanno rilevato l’esistenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali:
- il primo di essi (al quale aveva aderito il TAR), ritiene che qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest'ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest'ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito; l'utilizzo della "maggiore" qualificazione del consorzio stabile non potrebbe, cioè, legittimare l'esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione;
- un secondo indirizzo reputa invece ammissibile il generalizzato ricorso al cumulo alla rinfusa.

INTERPRETAZIONE AUTENTICA NEL CODICE 2023 - Ai fini della soluzione del contrasto interpretativo, il Consiglio di Stato ha ritenuto dirimente la disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui all’art. 225, D. Leg.vo 36/2023, comma 13, secondo periodo, la quale ha stabilito che l’art. 47, comma 2-bis, del D. Leg.vo 50/2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.

Alla luce del chiarimento così intervenuto, la disposizione autenticamente interpretata va intesa nel senso di consentire ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al c.d. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.
Ne consegue che se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori (C. Stato 05/05/2023, n. 1761).

RETROATTIVITÀ DELLA NORMA - La disposizione di cui al citato art. 225, entrata in vigore il 01/04/2023 (cfr. l’art. 229, comma 1, D. Leg.vo 36/2023), trattandosi di norma d’interpretazione autentica, ha valore retroattivo, né è soggetta al regime di cui all’art. 229, comma 2, D. Leg.vo 36/2023 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo.
La sua valenza di norma di interpretazione autentica, si legge nella sentenza, risalta proprio alla luce del contrasto insorto in merito alla corretta lettura del quadro normativo e trae conferma dal dichiarato intento del legislatore di risolvere la disputa orientandola verso una delle due soluzioni interpretative sin qui consolidatesi nella esegesi del dato testuale, e ciò anche al fine di raccordare e coordinare vecchia e nuova disciplina, superando le incertezze giurisprudenziali registratesi in precedenza.
In sostanza i giudici hanno confermato la possibilità di applicare l’interpretazione fornita dal nuovo Codice anche alle controversie insorte prima della sua entrata in vigore, trattandosi di norma retroattiva.