Permesso di costruire e SCIA, orientamenti sulla formazione del silenzio assenso

SILENZIO ASSENSO - Il comma 8 dell’art. 20 del D.P.R. 380/2001 stabilisce che decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all'assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali.

ORIENTAMENTI IN CONTRASTO - Sul tema TAR Lombardia-Milano 11/09/2023, n. 2068 ha rilevato l’esistenza di due orientamenti giurisprudenziali contrastanti.

Secondo il primo indirizzo, il mero decorso del termine non è di per sé sufficiente alla formazione del silenzio-assenso, essendo a tal fine anche necessario che l’intervento edilizio sia conforme agli strumenti urbanistici ed alle altre disposizioni di legge. Questo orientamento si fonda sulla constatazione che, in caso contrario, si determinerebbe una situazione di sostanziale disparità tra ipotesi sostanzialmente identiche, dipendente solo dal sollecito (o meno) esercizio del potere amministrativo e, dove non fosse ipotizzabile l’intervento in via di autotutela dell'amministrazione, si verrebbe a configurare una disapplicazione di norme per mero (e casuale) decorso del tempo (cfr. C. Stato 08/09/2021, n. 6235; TAR Lazio-Roma 26/11/2022, n. 15822; si veda anche la Nota: Permesso di costruire - Condizioni per la formazione del silenzio assenso).

Secondo un diverso e più recente orientamento (cfr. C. Stato 14/03/2023, n. 2661), la conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non è invece necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso. Sostiene questa giurisprudenza che la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico edilizia costituisce requisito di validità del titolo tacito formatosi con il silenzio-assenso e non requisito di perfezionamento della fattispecie: il titolo edilizio si forma quindi per il solo decorso del tempo salva la possibilità per l’amministrazione, qualora accerti che l’intervento non sia conforme, di intervenire esercitando il potere di autotutela.
Il TAR ha precisato che, diversamente opinando, la norma che prevede la formazione del silenzio-assenso sarebbe di scarsa utilità per colui che, dopo aver proposto la domanda di rilascio del permesso di costruire, non riceva alcuna risposta dall’amministrazione, posto che quest’ultima potrebbe sempre intervenire senza oneri e vincoli procedimentali, disconoscendo in qualunque tempo gli effetti della domanda stessa.

A supporto di questa conclusione è stato richiamato il comma 8-bis dell’art. 2, L. 241/1990 (introdotto dal D.L. 76/2020), nella parte in cui afferma che le determinazioni relative agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di legge sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21-nonies, L. 241/1990, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni. Questa norma, precisando che l’amministrazione può intervenire in autotutela per annullare il titolo tacito illegittimo, ammette infatti che il silenzio-assenso possa formarsi anche quando la domanda non sia conforme alla vigente normativa (mentre la soluzione opposta, che esclude che sulla domanda riguardante un intervento non conforme possa formarsi il silenzio-assenso, sottrae questa fattispecie alla disciplina della annullabilità).
La medesima conclusione può peraltro ricavarsi dalla lettura del citato art. 21-nonies, comma 1, il quale stabilisce che l’amministrazione può annullare d’ufficio (e quindi per ragioni di legittimità) il provvedimento tacito formatosi per silenzio-assenso ai sensi del precedente art. 20 del D.P.R. 380/2001.

CONSIDERAZIONI DEL TAR - Il TAR ha ritenuto preferibile, in quanto più aderente al dato normativo, la tesi proposta dalla più recente giurisprudenza che, come visto, esclude che la conformità alla normativa urbanistico edilizia sia elemento necessario per la formazione del silenzio-assenso.
Analoghe considerazioni possono essere svolte con riferimento al provvedimento di inibitoria della SCIA: pertanto la P.A. che intenda rimuovere tardivamente gli effetti di una SCIA deve necessariamente procedere secondo le modalità e garanzie previste dall’art. 21-nonies, L. 241/1990 (vedi sul punto anche la Nota: Silenzio-assenso, perfezionamento del titolo e poteri della P.A.).