Ammissibilità dell’avvalimento premiale nel Codice appalti 2023

AVVALIMENTO PREMIALE - Secondo la giurisprudenza, l’avvalimento si definisce “premiale” quando il prestito dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria è finalizzato al riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica. Pertanto, si differenzia dall’avvalimento “puro”, in cui il prestito dei requisiti è volto a consentire la partecipazione alla gara di un soggetto che ne sia privo, in applicazione dei principi di concorrenzialità e di favor participationis.

AVVALIMENTO NEL CODICE 2016 - Il TAR Campania-Napoli 04/08/2023, n. 4756 ha ricordato che nella vigenza del Codice del 2016 (v. art. 89, D. Leg.vo 50/2016) la (concreta) funzione dell’avvalimento si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.
Sta in ciò il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr. C. Stato 16/03/2020, n. 1881), del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta (vedi anche TAR Lombardia-Milano 05/11/2021, n. 2439, secondo cui il ricorso all’avvalimento c.d. meramente premiale deve essere ritenuto inammissibile, dal momento che il prestito di requisiti, mezzi e risorse non strettamente necessari alla partecipazione rischia di alterare la par condicio competitorum, mediante l’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, nella fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale).

AVVALIMENTO PREMIALE NEL CODICE 2023 - Tale essendo la posizione della giurisprudenza prevalente nella vigenza del D. Leg.vo 50/2016, il TAR Campania ha rilevato come oggi il legislatore non si ponga più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104, D. Leg.vo 36/2023 contemplato anche la possibilità di un avvalimento “per migliorare la propria offerta” (cfr. art. 104, comma 4).
La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.
Viene dunque superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale.
Inoltre l’ultimo comma dell’art. 104, D. Leg.vo 36/2023 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.
In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.

Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso Codice appalti. La contraria opzione comporterebbe, secondo il TAR, una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara con riferimento all’art. 89 del D. Leg.vo 50/2016, ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta.