Appalti pubblici: esclusione non automatica per grave illecito professionale

Fattispecie
Con il quesito sottoposto all'ANAC la stazione appaltante ha chiesto se fosse consentito procedere alla stipula del contratto d’appalto per affidamento di servizi di vigilanza, in presenza di dichiarazioni riportate nel DGUE, attestanti la sussistenza, a carico dell’operatore economico aggiudicatario, della pendenza di un procedimento penale per il reato di bancarotta fraudolenta.

Osservazioni ANAC
Con il Parere 21/2024, l'ANAC ha sottolineato che il nuovo Codice appalti (di cui al D. Leg.vo 36/2023), in senso innovativo rispetto al previgente Codice, distingue ora tra cause di esclusione automatica (art. 94 del D. Leg.vo 36/2023) e cause di esclusione non automatica (art. 95 del D. Leg.vo 36/2023). Si veda Valutazione dei gravi illeciti professionali tra vecchio e nuovo Codice appalti.
In particolare, l’ANAC ha evidenziato quanto segue:
- la lett. e) dell’art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati;
- l’art. 98, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 individua le condizioni che devono (tutte) ricorrere per l’esclusione di un o.e. ai fini della lett. e) dell’art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui all’art. 98, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023;
- l’art. 98, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 individua gli elementi dai quali è possibile desumere la sussistenza dell’illecito professionale (se ne deve verificare almeno uno);
- l'art. 98, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023 elenca invece alle lettere da a) a f) i mezzi di prova adeguati che la stazione appaltante è tenuta a valutare ai fini della sussistenza del grave illecito professionale. Tale elenco ha valenza tassativa;
- l'art. 98, comma 7, del D. Leg.vo 36/2023 precisa che la stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; la loro eventuale impugnazione è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.

Conclusioni
Con riferimento al caso di specie, ai sensi del combinato disposto della lett. e), dell’art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, con la lett. h), n. 2, dell’art. 98, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 e la lett. h) dell'art. 98, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023, può rilevare quale causa di esclusione dalla gara, nella forma dell’illecito professionale grave, anche la contestata commissione, da parte dell’operatore economico, del reato di bancarotta fraudolenta. 
La stazione appaltante è quindi tenuta ad accertare se in relazione al procedimento penale a carico dell’operatore economico sia intervenuto, quale adeguato mezzo di prova, uno dei seguenti provvedimenti: la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.
All’esito di tale accertamento, la stazione appaltante, ai sensi dell'art. 98, commi 7 e 8, del D. Leg.vo 36/2023, sarà tenuta a valutare e motivare se i provvedimenti eventualmente sussistenti a carico dell’operatore economico siano idonei ad incidere sull’affidabilità e sull’integrità dello stesso e costituire quindi un grave illecito professionale ai fini della sua esclusione.

Con riferimento alla valutazione della s.a., l'ANAC aggiunge che, a fronte di fattispecie espressamente previste come tassative per configurare un grave illecito professionale, nonché la necessaria prova di esse con uno dei mezzi tassativamente indicati, non è invece mutata l’impostazione in ordine alla natura del potere dell’amministrazione di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico (si veda la Sent. T.A.R. Sardegna 11/03/2024, n. 204).
In proposito, si richiamano il succitato art. 98, comma 7, del D. Leg.vo 36/2023 e l'art. 98, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023, il quale prevede che la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi dell'illecito professionale e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa.
Posto quanto sopra, secondo l'ANAC, la valutazione in ordine alla qualificabilità della fattispecie oggetto del quesito come grave illecito professionale, ai sensi della lett. e), dell’art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, è un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico. Ciò in quanto solo la stazione appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento.