Partecipazione del RUP alla Commissione di gara: onere della prova dell'incompatibilità

FATTISPECIE - Nel caso di specie la ricorrente chiedeva l’annullamento di tutti gli atti di gara per violazione dell’art. 77, D. Leg.vo 50/2016, in quanto sosteneva che il RUP:
- aveva redatto (e firmato) il bando di gara, il disciplinare e il quadro economico generale;
- aveva risposto ai vari quesiti sulle FAQ pubblicati sul portale della procedura;
- si era autonominato membro della commissione giudicatrice, sostituendo il precedente incaricato e prendendo parte ai lavori della commissione;
- nella sua qualità di RUP, aveva infine approvato gli atti di gara, tra cui i verbali della commissione di cui aveva fatto parte.
Secondo la ricorrente, la fattiva partecipazione/paternità nella predisposizione della lex specialis del RUP ne aveva reso evidente l’incompatibilità a far parte della commissione giudicatrice, in violazione dell'art. 77, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016, che intende prevenire il pericolo di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che, a diverso titolo, siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole.

ONERE DELLA PROVA DELL’INCOMPATIBILITÀ - In proposito il TAR Sicilia-Catania 25/01/2021, n. 209 ha ribadito l’orientamento, formatosi anche nella vigenza del D. Leg.vo 163/2006, secondo il quale nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi. L'orientamento è stato positivizzato nel nuovo Codice dei contratti pubblici con la modifica effettuata all’art. 77, comma 4, D. Leg.vo 50/2016 da parte del D. Leg.vo 56/2017 (c.d. Correttivo) che ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’Amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.

Il TAR ha peraltro richiamato anche diversi orientamenti precedenti, nell’ottica di una lettura dell’art. 77, comma 4, del D. Leg.vo 50/2016 in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul dettato dell’art. 84, del previgente D. Leg.vo 163/2006, secondo i quali:
- può configurarsi una incompatibilità nel caso di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi;
- la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente;
- per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario;
- ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione;
- detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità;
- in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario componente della commissione alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all'appalto stesso (cfr. C. Stato 26/10/2018, n. 6082).

CONCLUSIONI - Ne consegue che deve ritenersi esclusa una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, ma è indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell’esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l’una, né l’altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al RUP normalmente gli atti della procedura.

Nella fattispecie la società ricorrente non aveva dato prova dell’incompatibilità delle funzioni, essendosi “isterilita” nella contestazione del cumulo di funzioni (delle commistioni o sovrapposizioni), senza tuttavia nulla dire (anche solo in termini indiziari ovvero sintomatici) in merito al concreto condizionamento ovvero all’influenza circa l’esito della gara e all’effettiva incidenza sul giudizio in merito alle offerte (e, dunque, sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle stesse). Di conseguenza il ricorso è stato respinto.