Sent. C. Stato 02/12/2013, n. 5725

1. Per costante insegnamento giurisprudenziale (C. Stato III, 25 giugno 2013, n. 3437) “in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o no l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato. L' inefficacia del contratto non è quindi la conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba continuare (o non) a produrre effetti. In conseguenza la privazione degli effetti del contratto, per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione, deve formare oggetto di una espressa pronuncia giurisdizionale”. In materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice come ulteriore presupposto del risarcimento da adozione di provvedimento illegittimo, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria a condizione che la possibilità di riconoscere detto risarcimento non sia subordinata alla constatazione dell'esistenza di un comportamento "colpevole", secondo quanto desumibile dai principi di cui alla giurisprudenza comunitaria ascrivibile alla C. Giust. CEE III, 30 settembre 2010, C-314/2009 (per la quale, in tema di appalti pubblici, la direttiva Cons. CEE 21 dicembre 1989, n. 665, modificata dalla direttiva Cons. CEE 18 giugno 1992, n. 50, osta ad una normativa nazionale che subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina di settore da parte di un'Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo alla P.A. stessa e sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali, e dunque, in difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata). 2. La ditta che, in sede di autodichiarazione resa ex art. 41, comma 1 lett. c), del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 al fine di comprovare il fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi, e ciò allo scopo di giustificare la propria capacità economico e finanziaria, sia risultata "esuberante" rispetto alla realtà ma comunque, a seguito degli accertamenti e verifiche effettuati dalla stazione appaltante, sia risultato il possesso di tale requisito, (ove non integrante mero errore), al più rientra nel concetto di falso innocuo non idoneo a determinarne l‘esclusione. Nelle gare pubbliche, infatti, la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale, e in particolar modo della capacità economica e finanziaria, deve necessariamente seguire un criterio sostanziale e non formale . Nel caso in esame la ditta sottoposta a verifica aveva realizzato un fatturato più che doppio rispetto a quello necessario per partecipare alla gara. 3. Secondo un recente orientamento della giurisprudenza amministrativa (C. Stato V, 16 giugno 2009, n. 3848) “la lex specialis di gara va interpretata in conformità ai principi, aventi rilevanza costituzionale e comunitaria, di autonomia imprenditoriale e tutela della concorrenza, in modo da consentire alla ditta aggiudicataria di rispettare la cosiddetta “clausola sociale” e gli obblighi discendenti dalla contrattazione collettiva di settore anche assegnando i lavoratori a compiti e rami d’azienda differenti, purché venga garantito il mantenimento delle loro condizioni economiche e contrattuali”. La “clausola sociale” consiste nell’obbligo di continuità nell’assunzione da parte dell'aggiudicataria del personale dell’impresa cessante allo stesso appalto; tale clausola è stata interpretata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato “nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. I lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali. (C. Stato V, 16 giugno 2009, n. 3848 che in motivazione descrive il sistema come formato da “regole flessibili”).