Sent.C. Stato 11/05/2007, n. 2306

1. Le modifiche del bando di gara non hanno effetto nei confronti delle imprese partecipanti alla gara se non sono portate a conoscenza delle stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando. Tale regola (che impone l’identità delle forme di pubblicità) si desume, anzitutto, dal più generale principio del contrarius actus, certamente applicabile all’autotutela provvedimentale, in forza del quale la modifica o il ritiro di un atto deve avvenire nelle stesse forme (anche pubblicitarie) e seguendo le stesse procedure dell’atto modificato o ritirato. Pertanto, l’amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento gemello, anche per quel che concerne le formalità pubblicitarie, di quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto modificato. 2. Il divieto di subappalto può operare anche con riferimento a categorie generali come la categoria OG11 (in quanto tale categoria ricomprende in sé una serie di opere specializzate); tuttavia, in questo caso, il divieto di subappalto opera solo in relazione alle singole opere speciali (ricomprese nella categoria OG11), che singolarmente considerate superino la soglia (prevista dall’art. 13, comma 7 della L. 94/109) del 15 per cento dell’importo dei lavori; deve essere, invece, esclusa la possibilità per la stazione appaltante di prevedere il divieto di subappalto per la categoria OG11 senza alcuna specificazione ulteriore, sommando gli importi delle singole lavorazioni speciali in essa ricomprese, in quanto tale sommatoria avrebbe l’effetto di determinare una estensione generalizzata della portata del divieto di subappalto, il che costituisce conseguenza indesiderata sia per il diritto comunitario della concorrenza, sia per il legislatore della Merloni quater (che vuole che i divieti operino «per uno o più» lavori di altra specializzazione). 3. Con riguardo ai criteri da seguire per la quantificazione del danno, ai sensi dell’art. 35, c. 2 del D.Lgs. 1998/80, l’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata; ma tale percentuale deve essere ridotta al 5 % nel caso in cui l’impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi.