Determ.Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/07/2010, n. 5

Questa Autorità è intervenuta più volte sul tema dell’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (da ultimo con le determinazioni n. 1/2006 e n. 4/2007), cercando di chiarire le questioni controverse e fornire indicazioni operative.

Peraltro, una persistente disomogeneità procedurale delle stazioni appaltanti, nonché l’estensione del fenomeno di ribassi sproporzionati che caratterizza le offerte degli

1.1 Inquadramento generale

L’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, anche integrata, nonché agli altri servizi tecnici, è disciplinato dall’articolo 91 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, R (d’ora innanzi «Codice »), in relazione all’importo dei relativi corrispettivi: inferiore ad euro centomila ovvero pari o superiore a tale ammontare. Per l’affidamento dei servizi di importo superiore a centomila euro sono previste però due diverse forme di pubblicità: per gli appalti fra centomila euro e la soglia comunitaria è prescritta la pubblicità in ambito solo nazionale, mentre per gli appalti sopra tale soglia è prescritta la pubblicità sia in ambito nazionale che comunitario.

L’articolo 91 del Codice prevede, infatti, al comma 1, che le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione, di direzione lavori e di collaudo attività tutte riconducibili alla categoria 12 dell’elenco dei servizi di cui all’allegato II A del Codice qualora l’importo sia pari o superiore a centomila euro, sono affidate secondo le disposizioni della parte II, titoli I e II del Codice. Ciò comporta che, per i servizi di ingegneria e architettura di importo compreso fra centomila euro e le soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 28, comma 1, lett. a) e b) del Codice, come modificate dal regolamento CE n. 1177/2009, si applicano la disciplina comune per i contratti pubblici sotto soglia di cui all’articolo 121 e le disposizioni in materia di avvisi e bandi di gara, termini e pubblicità di cui all’articolo 124; mentre, per i servizi di ingegneria e architettura di importo superiore alla soglia comunitaria, si applicano le disposizioni della parte II, titolo I per quanto concerne i termini, i bandi, gli avvisi di gara e la pubblicità.

La scelta del soggetto avviene, pertanto, a seguito di una procedura aperta, ristretta o negoziata, nei casi tassativamente previsti dal Codice, secondo quanto disciplinato dalla parte II, titolo I del Codice. Si evidenzia che, con il secondo decreto correttivo (decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113), è stata abrogata la possibilità di limitare il numero dei candidati idonei da invitare (cd. forcella) nelle procedure ristrette relative a servizi e forniture (articolo 62 del Codice); tale possibilità è ammessa nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo (quest’ultima procedura sarà utilizzabile dopo l’entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice). L’articolo 62 del Codice prevede che, in questo caso, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri, oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo di partecipanti ammessi. Si ritiene che un criterio rispondente a tali principi sia quello attualmente previsto dall’allegato F al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 R (allegato L nel regolamento attuativo del Codice in corso di emanazione).

Il medesimo articolo 91 stabilisce, al comma 2, che gli incarichi relativi alle suddette attività, il cui importo sia inferiore a centomila euro, possano essere affidati secondo la procedura di cui all’articolo 57 (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), comma 6, invitando almeno cinque soggetti, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, in continuità con la previgente normativa di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109. La stazione appaltante, pertanto, non ha l’obbligo, bensì la facoltà di ricorrere alla procedura negoziata, potendo comunque effettuare una procedura aperta o ristretta.

In attesa dell’emanazione del regolamento di attuazione del Codice, occorre fare ancora riferimento alle disposizioni del citato D.P.R. n. 554/1999, nei limiti di compatibilità con il Codice, secondo quanto dispongono le disposizioni transitorie di cui all’articolo 253, comma 3 del Codice, dovendosi includere, nell’ambito dei lavori pubblici, anche la materia dei servizi di ingegneria e architettura.

Le modalità di affidamento dei servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura sono applicabili, altresì, all’affidamento dell’incarico di collaudo, limitatamente ai casi in cui, ai sensi dell’articolo 120, comma 2bis del Codice, il responsabile del procedimento accerti e certifichi la carenza di organico all’interno della stazione appaltante di soggetti in possesso dei necessari requisiti, ovvero accerti e certifichi la difficoltà a ricorrere a dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici e ritenga, pertanto, necessario affidare l’incarico a soggetti esterni. Per un maggior approfondimento delle problematiche relative alle modalità di affidamento degli incarichi di collaudo si rimanda alla determinazione dell’Autorità n. 2/2009, con particolare riferimento ai punti 4 e seguenti.

Si sottolinea, inoltre, che non sono consentite modalità di affidamento dei servizi tecnici diverse da quelle individuate dal Codice: l’articolo 91, comma 8, del Codice vieta, infatti, «l’affidamento di attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente Codice».

Ulteriore principio da tenere in considerazione è quello previsto dall‘articolo 91, comma 3, del Codice in base al quale non è consentito il subappalto di prestazioni relative alla redazione della relazione geologica (che non comprende, va precisato, le prestazioni d’opera riguardanti le indagini geognostiche e geotecniche): conseguentemente, il bando deve prevedere che, nel gruppo di progettazione, sia presente almeno un geologo, ove siano necessarie tali prestazioni.

Sempre sotto il profilo generale, si ritiene utile rammentare che l’Autorità, con determinazione n. 6/2007, confermando quanto affermato dalla sentenza n. 1231 del 13 marzo 2007 del Consiglio di Stato (sezione V), ha chiarito che non può essere richiesta alcuna cauzione per partecipare a una gara d’appalto per la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento, né provvisoria, né definitiva, non essendo applicabile per estensione la disciplina sulle garanzie prevista per i lavori. Pertanto, la stazione appaltante può chiedere al progettista soltanto la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile e professionale, per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza, ex articolo 111 del Codice. In tal senso, si esprime anche il nuovo regolamento di attuazione del Codice agli articoli 268 e 269.

La disciplina codicistica e regolamentare sopra illustrata necessita di essere chiarita mediante alcune indicazioni operative.

Per la indizione di gare di appalto di servizi tecnici, infatti, occorre effettuare tre operazioni preliminari:

1) determinazione dell’importo del corrispettivo del servizio tecnico da porre a base di gara;

2.1 Individuazione delle classi e categorie della tariffa professionale

Come rammentato nel primo paragrafo, ai fini dell’individuazione dei requisiti di partecipazione, nei bandi di gara è necessario indicare la classe e la categoria o le classi e le categorie dell’intervento, desunte dall’articolo 14 della tariffa professionale degli ingegneri ed architetti (legge n. 143/1949, cit.).

Con riferimento all’individuazione delle classi e delle categorie cui si riferiscono i servizi da affidare, due classi, la I e la VI, individuano un insieme di interventi oggettualmente e funzionalmente della stessa natura, mentre le categorie costituiscono una suddivisione dell’insieme degli interventi compresi nelle due classi in sottoinsiemi caratterizzati ognuno da uguale complessità funzionale e tecnica (crescente nella classe I dalla lettera a) alla lettera d) organismi edilizi e dalla lettera f) alla lettera g) opere strutturali e nella classe VI dalla lettera a) alla lettera b)). Il sottoinsieme che presenta la più elevata complessità è, quindi, quello con collocazione successiva nell’ordine alfabetico e, logicamente, vi corrisponde la percentuale dei corrispettivi di progettazione più elevata fra quelle previste, a parità di importo, nella classe. Nelle altre classi le categorie si riferiscono invece a interventi oggettualmente e funzionalmente diversi e quindi non sussiste questo principio.

Sulla base di queste indicazioni, nella determinazione n. 30/2002, è stato affermato che occorre indicare nel bando di gara la classe e categoria o le classi e le categorie dell’intervento, in quanto ciò è funzionale anche per la dimostrazione dei requisiti minimi di partecipazione o della indicazione dei requisiti da impiegare. I lavori cui si riferiscono detti requisiti devono, infatti, appartenere alla classe e categoria (o alle classi e categorie) dell’intervento cui si riferisce il bando. In questi casi, è evidente che vanno considerati per la classe I e per la classe VI gli interventi appartenenti non solo alla classe e alla categoria (o alle classi e categorie) dell’intervento, cui si riferisce il bando, ma anche alla classe ed alle categorie la cui collocazione nell’ordine alfabetico sia successiva a quella stabilita nel bando, in quanto questi interventi sono della stessa natura, tuttavia tecnicamente più complessi.

Si tornerà su tale aspetto nel successivo paragrafo 2.2.

2.2. Indicazioni sulla specificazione dei requisiti

Si è già avuto modo di rilevare che, fino all’entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice, alla disciplina relativa agli incarichi dei servizi di ingegneria e architettura continuano ad applicarsi, nei limiti di compatibilità, le disposizioni contenute nel Titolo IV del D.P.R. n. 554/1999, secondo quanto disposto dall’articolo 253, comma 3 del Codice.

Si rammenta, inoltre, che le disposizioni concernenti i requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 del Codice si applicano anche ai contratti pubblici di servizi (comma 1); pertanto, l’affidabilità dei soggetti interessati agli affidamenti dei servizi di ingegneria ed architettura dovrà essere verificata in relazione alle cause di esclusione ivi previste, compreso il divieto di intestazioni fiduciarie ai sensi dell’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55 (articolo 38, ivi lett. d)).

Per gli affidamenti pari o inferiori a centomila euro, i requisiti speciali richiesti ai partecipanti alla selezione possono essere determinati sulla base dell’articolo 63, comma 1, lett. o) del D.P.R. n. 554/1999. Resta, quindi, esclusa la possibilità di richiedere i requisiti previsti per incarichi appartenenti a fasce superiori di importo e, nello specifico, requisiti di natura economicofinanziaria.

Per quanto attiene agli appalti di importo superiore a centomila euro, in attesa dell’entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice, i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti, ai sensi dell’articolo 66 del D.P.R. n. 554/1999, dalle stazioni appaltanti con riguardo ai seguenti elementi:

a) fatturato globale per servizi espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo variabile tra 3 e 6 volte l’importo a base di gara;

b) avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare;

c) avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi, relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori da progettare;

d) numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti e i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico.

Occorre però tenere presente che il decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo del Codice) ha introdotto all’articolo 253 il comma 15-bis, prevedendo un meccanismo transitorio (fino al 31 dicembre 2010) teso a consentire una più agevole partecipazione alle gare per i progettisti attraverso la presa in considerazione di un arco temporale più ampio rispetto a quello previsto dalla normativa vigente di cui all’articolo 66.

La novella ha la funzione di consentire la partecipazione alle gare di progettazione ad un maggior numero di soggetti, permettendo a questi ultimi di ampliare l’arco temporale di riferimento all’interno del quale recuperare le referenze necessarie a gareggiare.

Pertanto, la volontà del legislatore, applicata alle disposizioni in materia di requisiti di qualificazione per incarichi di progettazione ed altri servizi tecnici ad essa connessi, è tale per cui:

a) quando la normativa vigente prevede un requisito di cinque anni (è il caso della lettera a) del comma 1 dell’articolo 66 del D.P.R. n. 554

In merito ai criteri di aggiudicazione, come noto, l’articolo 81 del Codice, in coerenza alla normativa comunitaria, prevede che la migliore offerta debba essere selezionata con il criterio del prezzo più basso o con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il secondo comma dell’articolo fornisce, poi, un preciso criterio guida per indirizzare il potere discrezionale dell’amministrazione nella scelta tra i due criteri, prevedendo, infatti, che debba essere preferito quello più adeguato alle caratteristiche dell’oggetto del contratto. Le stazioni appaltanti devono, dunque, esercitare il proprio potere di scelta sulla base di fattori oggettivamente riconducibili alle caratteristiche specifiche del contratto e delle relative prestazioni.

È utile ricordare, in merito, quanto espresso nel considerando 2 della direttiva n. 2004/18/CE, sulle modalità di aggiudicazione dell’appalto che devono rispondere a «(…) criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza».

Secondo l’interpretazione della giurisprudenza comunitaria, per «sviluppo di una concorrenza effettiva» deve intendersi una modalità di attribuzione degli appalti tale che l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e scegliere la più vantaggiosa in base a criteri obiettivi (si vedano le sentenze della Corte di giustizia 16 settembre 1999, causa C-27/98; 27 novembre 2001, cause riunite C-285/99 e C-286/99; 12 dicembre 2002, causa C-470/99).

Caratteristiche dell’oggetto del contratto e valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza sono, dunque, i punti di riferimento, nonché i vincoli alla discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione, cui le stazioni appaltanti devono soggiacere (cfr. parere dell’Autorità n. 78/2008).

Per tali motivi, già nella determinazione n. 4/2007, questa Autorità ha espresso l’avviso che, nell’ambito degli appalti di servizi di ingegneria ed architettura, sia preferibile adottare il criterio dell’

4.1 La fissazione della soglia e la formula per il prezzo

Per un approfondimento sulle modalità applicative del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si rinvia alla determinazione dell’Autorità n. 4/2009, la quale, pur se specificamente riferita alle procedure di finanza di progetto, contiene principi ed indicazioni largamente applicabili anche agli affidamenti in esame.

In questa sede, preme sottolineare alcuni aspetti che afferiscono in modo specifico all’applicazione del criterio in esame agli appalti di servizi tecnici.

Anzitutto, in ragione della natura dei servizi da acquisire, si ritiene opportuno che, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gli elementi qualitativi di valutazione delle offerte rivestano complessivamente un «peso» maggioritario rispetto all’elemento «prezzo» e all’elemento «tempo».

Si rammenta, inoltre, che l’articolo 83, comma 2 del Codice prevede la possibilità di fissare una soglia minima di punteggio, che i concorrenti devono vedersi attribuire o acquisire, in relazione a taluni criteri di valutazione. Questa innovazione, di origine comunitaria, consente alla stazione appaltante di prevedere, nei documenti di gara, che gli offerenti, in relazione ad alcuni elementi di valutazione ritenuti particolarmente importanti, debbano conseguire un punteggio soglia minimo prestabilito.

In linea generale, il valore soglia nel caso degli elementi quantitativi può configurarsi come un minimo che le offerte devono massimizzare (esempio: ribasso), oppure come un massimo che le offerte devono minimizzare (esempio: prezzo), non potendosi escludere, inoltre, che tale logica sia invertita, laddove, ad esempio, la stazione appaltante persegua l’obiettivo di disincentivare offerte economiche troppo ridotte, a discapito della qualità (in tal caso: il valore soglia del ribasso non tollera offerte superiori ed il valore soglia del prezzo non tollera offerte inferiori).

Ma è con riferimento agli elementi qualitativi che la soglia può essere un utile strumento, soprattutto nei servizi tecnici, ad esempio nei casi in cui la stazione appaltante intenda respingere offerte, anche molto economiche, ma che non rispettino certi standard di qualità o efficienza.

La stazione appaltante ben può, ad esempio, predeterminare una soglia minima qualitativa del criterio relativo alle caratteristiche metodologiche dell’offerta, prevedendo nel bando che, qualora tale soglia non venga raggiunta, non procederà alla valutazione degli altri elementi dell’offerta e considererà escluso il concorrente dalla gara.

Con riguardo al valore soglia per il prezzo, il Consiglio di Stato, sezione VI, 3 giugno 2009, n. 3404, ha tuttavia precisato che, mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia nel criterio del prezzo più basso, è ancorata a semplice proporzionalità o progressività, sicché al prezzo più basso deve corrispondere necessariamente un relativo punteggio più alto.

Appare in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato la formula prevista nell’allegato M del regolamento di attuazione del Codice, in via di emanazione, in quanto la stessa prevede un andamento bilineare, ma fondato su un valore soglia pari alla media delle offerte.

Il regolamento attuativo del Codice prevede che ai fini della determinazione dei coefficienti Ci e Di della formula per l’attribuzione del punteggio prevista dal sopracitato allegato M e relativi, rispettivamente, al ribasso percentuale unico indicato nell’offerta economica ed alla riduzione percentuale con riferimento al tempo, la commissione giudicatrice impiega le seguenti formule:

5.1 I parametri per la determinazione del corrispettivo devono essere predeterminati e controllabili

La disciplina relativa alla determinazione del corrispettivo per le attività di servizi di ingegneria e architettura, dovuto dalle stazioni appaltanti, è contenuta nell’articolo 92 del Codice, che ha subito una significativa modifica a seguito dell’eliminazione delle tariffe minime obbligatorie, introdotta nell’ordinamento da parte della c.d. «legge Bersani» (decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, legge 4 agosto 2006, n. 248).

In ossequio a tale previsione, il secondo decreto correttivo del Codice ha eliminato l’ultima parte del comma 2 dell’articolo 92, che sanciva l’inderogabilità dei minimi tariffari e la nullità di ogni patto contrario, mentre il terzo decreto correttivo ha soppresso il comma 4 del medesimo articolo, che richiamava espressamente la disposizione dell’articolo 4, comma 12bis del decreto legge 2 marzo 1989, n. 65 (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 26 aprile 1989, n. 155), che consentiva di ribassare i minimi tariffari fino al 20%. Parallelamente all’eliminazione dei minimi tariffari risulta, pertanto, abrogata anche la sistematica possibilità, accordata alle stazioni appaltanti, di decurtare «a monte», sino al 20%, i corrispettivi calcolati in base alle suddette tariffe. In realtà, tali soppressioni non rappresentano novità normative, in quanto hanno valore ricognitivo delle abrogazioni implicite scaturite dall’incompatibilità con la legge Bersani (cfr. determinazione dell’Autorità n. 4/2007).

Sempre in attuazione della legge Bersani, il terzo decreto correttivo ha, altresì, introdotto un ulteriore periodo, alla fine del comma 2, secondo cui «i corrispettivi di cui al comma 3 possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell’importo da porre a base dell’affidamento» (articolo 2, comma 2, della legge Bersani).

Pertanto, il vigente quadro normativo in materia di compensi per le attività in questione, sebbene non contempli più l’obbligo, per le

A seguito dell’abrogazione delle tariffe minime obbligatorie, per le attività di progettazione e gli altri servizi di ingegneria, si sono registrati, nelle gare pubbliche per l’affidamento di tali servizi, ribassi estremamente rilevanti, da più parti indicati come assolutamente incongrui ad assicurare la qualità della progettazione.

Il fenomeno, presumibilmente dovuto ad una fase di assestamento successiva alle modifiche legislative e al momento di crisi economica internazionale, desta preoccupazione, oltre che in relazione alla mancanza di tutela economica di una categoria importante di professionisti, anche per il fatto che una carente progettazione, oltre a determinare la realizzazione di opere pubbliche di minor pregio, è stata dall’Autorità individuata in più occasioni come la fonte principale di maggiori costi e tempi di realizzazione.

Ciò in quanto, ove il risparmio conseguito in sede di gara dall’amministrazione determini una peggiore qualità del servizio fornito, tale risparmio si configura come effimero e foriero di diseconomie.

Il dannoso fenomeno degli eccessivi ed incongrui ribassi può essere contrastato, in linea teorica, con tre diverse tipologie di strumenti:

— con procedure selettive che, diminuendo il peso della componente economica dell’offerta, attuino di fatto un contenimento dei ribassi, a vantaggio di offerte che, invece, puntino maggiormente sulla qualità della prestazione (procedure applicabili solo nel caso in cui si utilizzi il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa);

— con controlli maggiormente rigorosi ed efficaci sulla congruità delle offerte presentate;

— con la predisposizione, in ogni caso, del documento preliminare all’avvio della progettazione, di competenza del responsabile unico del procedimento, puntuale, prescrittivo e completo di tutti gli elementi necessari per il raggiungimento degli obbiettivi ivi fissati.

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Tabella 1

Parte di provvedimento in formato grafico

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