Appalti pubblici: ammissibilità di richiesta di chiarimenti su offerta tecnica ed economica

Fattispecie
Nell'ambito di una procedura di gara aperta per l'affidamento della fornitura di lenti intraoculari, un operatore economico ha chiesto all'ANAC un parere in ordine alla legittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante a causa della rilevata assenza di alcuni dei requisiti tecnici obbligatori richiesti dalla lex specialis ai fini dell’ammissione alla gara.
In particolare, la Commissione giudicatrice aveva rilevato la contraddizione tra la dichiarazione della società produttrice delle lenti, attestante il possesso delle caratteristiche tecniche richieste, e gli ulteriori documenti prodotti, quali il questionario tecnico e la brochure informativa, che non riportavano alcune delle specifiche tecniche essenziali previste dalla stazione appaltante a pena di esclusione.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 08/03/2023, n. 84, ha dapprima richiamato i seguenti principi giurisprudenziali:
- è certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla commissione incaricata della valutazione delle offerte) sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti);
- non è vietata la possibilità di sollecitare (con l’ovvio limite che si tratti di meri chiarimenti e/o illustrazioni e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, ove opportuno, per la segnata ipotesi di proposte connotate di particolare complessità;
- nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante, non è preclusa l’attività di soccorso procedimentale (diversa, come tale, dal soccorso istruttorio, che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta economica e l'offerta tecnica). Si veda la Sent. C. Stato 22/08/2022, n. 7353.

L'ANAC ha poi concluso che l’esclusione dalla gara della società istante risulta essere stata disposta in modo affrettato, sulla base di una valutazione formalistica di non corrispondenza tra quanto dichiarato dalla società produttrice delle lenti e la documentazione informativa, con l’effetto di attribuire un valore probatorio maggiore ad una brochure di natura evidentemente pubblicitaria, che alle dichiarazioni sottoscritte, le quali, per quanto meramente ripetitive delle caratteristiche di minima elencate nella lex specialis, tuttavia nel nostro ordinamento costituiscono prova fino a dimostrazione contraria.
L’operato della stazione appaltante non è stato dunque conforme alle norme che disciplinano l’esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara per difetto degli elementi essenziali dell’offerta.

In linea generale, l'ANAC ha rilevato che la stazione appaltante, qualora fosse incerta circa la reale conformità dei prodotti offerti dal concorrente alle specifiche tecniche obbligatorie previste per la partecipazione alla gara, prima di disporne l’esclusione, deve attivare il soccorso procedimentale, secondo quanto previsto dalla lett. b), dell’art. 6, comma 1, della L. 241/90, al fine di richiedere allo stesso ulteriori dati tecnici o comunque di dimostrare l’effettivo possesso di suddette specifiche.
La stazione appaltante ha sempre la possibilità di attivare un soccorso procedimentale, nettamente distinto dal soccorso istruttorio, utile per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità.
Il chiarimento richiesto deve essere utile a dirimere un dubbio e non costituire una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, non apportando dati correttivi o manipolativi, ma limitandosi a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della eventuale svista occorsa nella compilazione dell’offerta.

Nuovo Codice degli appalti
Si segnala che nello schema del Nuovo Codice degli appalti si riconosce l’obbligo della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica ed economica.
In caso di mancato adempimento alle richieste della stazione appaltante, l'operatore economico è escluso dalla procedura di gara.
Recependo le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza, si aggiunge che la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica economica e su ogni loro allegato. I chiarimenti dell'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica.
Si prevede inoltre la possibilità per l’operatore economico di rettificare un errore materiale in cui sia incorso nella elaborazione dell’offerta tecnica o economica, prima che la stessa sia esaminata e, in particolare, fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta. La richiesta di rettifica deve essere avanzata con le stesse modalità previste per la presentazione della domanda di partecipazione e può avvenire anche oltre il termine per la presentazione dell’offerta, a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta o comunque la sua modifica sostanziale.