Bando-tipo dell’ANAC, vincolatività per la stazione appaltante

C. Stato 16/01/2023, n. 526 affronta la questione del valore dei bandi-tipo predisposti da ANAC a beneficio delle stazioni appaltanti chiamate a indire procedure di gara per l’affidamento di un particolare servizio (nel caso di specie, il servizio di pulizia in locali pubblici o aperti al pubblico).

Il Consiglio ha ricordato che il potere di ANAC di adottare bandi-tipo è previsto dall’art. 213, comma 2, D. Leg.vo 50/2016 a norma del quale l’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.
L’art. 71, D. Leg.vo 50/2016 precisa, inoltre, che al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi-tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.
Da tali disposizioni discende che nel momento in cui il bando-tipo è stato adottato, esso costituisce un parametro dell’azione amministrativa delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime sono tenute ad uniformarsi allo stesso, mantenendo una limitata facoltà discrezionale di deroga.
Ne segue ancora che il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quante volte questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati.

Sul piano processuale il predetto rapporto tra gli atti comporta l’onere del ricorrente di rivolgere la sua impugnazione (anche) avverso il livello di regolazione immediatamente superiore rispetto a quello avvertito come direttamente lesivo, altrimenti ottenendo una sentenza inutiliter data.
Va, infatti, considerato che, ottenuto l’annullamento dell’atto conseguente, ferma la validità dell’atto presupposto, l’amministrazione in sede di riesercizio del medesimo potere non potrà far altro che conformarsi nuovamente al parametro regolatorio immediatamente vincolante, non potendo ravvisare ragioni che, per la specialità del caso, ne giustifichino la deroga e il ricorrente non avrà ottenuto alcuna utilità dallo svolgimento del giudizio.
In altri termini, la mancata impugnazione del bando-tipo determina che, anche in caso di esito favorevole della controversia, il ricorrente non avrebbe nessun vantaggio pratico, dovendo la stazione appaltante comunque conformarsi al contenuto del bando-tipo in sede di riedizione della gara.

Pertanto, il concorrente che intenda contestare l'aggiudicazione avvenuta sulla base di clausole del disciplinare di gara ritenute illegittime deve contestualmente impugnare anche il bando-tipo; in caso contrario l’azione risulterebbe inammissibile per carenza dell’interesse a ricorrere.