Determ. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 22/05/2013, n. 4

Il legislatore nazionale è intervenuto più volte, nel corso degli ultimi anni, sulle fattispecie contrattuali ascrivibili alla cd. public-private partnership (PPP) sia per la possibilità di integrare le competenze del settore pubblico e del settore privato sia in considerazione delle ridotte risorse finanziarie a disposizione delle stazioni appaltanti.

In particolare, si evidenziano l’introduzione nel sistema dei contratti pubblici del contratto di locazione finanziaria (o leasing finanziario), inserito nel d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

La locazione finanziaria è il contratto mediante il quale un locatore acquista un bene conforme alle esigenze del locatario e poi lo concede in locazione al medesimo, svolgendo così una funzione di intermediario finanziario; alla scadenza contrattuale il locatario utilizzatore può scegliere tra la restituzione del bene, ovvero il suo acquisto, mediante corresponsione del prezzo di riscatto.

L’articolo 160 -bis del Codice consente ai committenti pubblici di avvalersi di tale forma di finanziamento per la realizzazione, acquisizione e completamento delle opere pubbliche o di pubblica utilità.

Con il contratto di leasing immobiliare in costruendo, pertanto, una parte si obbliga a costruire, finanziandone il costo, un bene immobile rispondente ad esigenze funzionali dell’altra, di durata almeno pari a qu

Il primo e fondamentale aspetto che preme evidenziare attiene al carattere unitario dell’istituto.

Il profilo è ampiamente dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza: secondo un primo indirizzo, prevalente nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, si sarebbe in presenza di un collegamento funzionale tra due diversi contratti (si veda, in tal senso, Cassazione civile, sezione III, sentenza n. 5003 dell’8 marzo 2005 e TAR Brescia, sez. II, sentenza n. 1675 del 5 maggio 2010). Secondo un diverso orientamento, si tratterebbe, invece, di una figura contrattuale unitaria, qualificata in termini di contratto plurilaterale (così, ad esempio, la Cassazione civile, sezione II, sentenza del 26 gennaio 2000, n. 854). Al riguardo, si rammenta che il criterio distintivo tra contratto unico e contratto collegato non è dato da elementi formali, quali l’unità o la pluralità dei documenti contrattuali, o dalla contestualità delle stipulazioni, bensì dall’elemento sostanziale dell’unicità o pluralità degli interessi perseguiti (si veda, in tal senso, da ultimo Cassazione civile, Sezione II del 26 marzo 2010, n. 7305). Inoltre, la tematica della unitarietà o meno della fattispecie nell’ambito della contrattualistica pubblica si connota diversamente, rispetto all’ambito privatistico, oltre che sotto il profilo della tipicità della disciplina, anche per l’ulteriore e decisivo

Per quanto concerne la procedura di gara, attesa la qualificazione normativa come contratto di appalto di lavori con una componente, di regola, accessoria di servizi, possono trovare applicazione tutte le procedure contemplate dal Codice per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, con le relative norme in tema di pubblicità e termini (cfr. art. 54 del Codice).

Peraltro, dal momento che l’art. 160 -bis prevede, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del Codice, vale quanto stabilito dall’art. 55, comma 2, secondo cui le stazioni appaltanti, in tal caso, «utilizzano di preferenza le procedure ristrette». Inoltre, l’art. 160 -bis, comma 2, prevede che il bando determini «i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa». Con dizione sintetica, la medesima disposizione demanda alla definizione ex ante nel bando di gara, da parte della stazione appaltante, dei requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, delle caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, dei costi, dei tempi e delle ga

Secondo il comma 3 dell’art. 160 -bis del Codice, l’offerente «può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale».

Prima facie, la dizione impiegata («può essere anche una associazione temporanea (…)»), unitamente a quanto stabilito dal successivo comma 4 -bis, secondo cui «il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto», sembrerebbe prefigurare la possibilità che il soggetto finanziatore possa partecipare individualmente alla gara, assicurando la disponibilità dei mezzi necessari a realizzare l’opera mediante il ricorso all’avvalimento ex art. 49 del Codice. In realtà, una simile evenienza mal si concilia con la qualificazione del leasing in costruendo quale appalto di lavori, nei termini già ricordati, e con i caratteri propri dell’avvalimento disciplinato dall’art. 49 del Codice (cfr. determinazione dell’Autorità n. 2 del 2012, «L’avvalimento nelle procedure di gara»), soprattutto con

Per l’affidamento del contratto di locazione finanziaria, in base a quanto previsto dall’art. 160 -bis, comma 2, del Codice, il bando determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La stazione appaltante deve preliminarmente indicare i requisiti soggettivi per la partecipazione alla gara che, in base a quanto precedentemente illustrato, dovranno necessariamente riferirsi sia alla progettazione ed esecuzione dei lavori sia alla prestazione del servizio finanziario.

Il confronto competitivo deve essere incentrato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione al quale il bando di gara dovrà specificare gli elementi migliorativi di carattere tecnico-progettuale ed economico-finanziario, nonché i relativi pesi ponderali.

Relativamente agli aspetti te

La scelta degli elementi da sottoporre al confronto concorrenziale deve avvenire tenendo in considerazione le specifiche esigenze della stazione appaltante (relative, ad esempio, alla durata del finanziamento ed all’onere di riscatto finale), ma anche gli elementi di maggiore interesse per la determinazione della convenienza economica complessiva dell’operazione, tra i quali, in particolare, il tasso d’interesse ed il canone periodico da corrispondere all’aggiudicatario (cfr. Corte dei conti, deliberazione 49/CONTR/11).

Dall’analisi di alcuni bandi di gara risulta che sono spesso oggetto di valutazione, anche se non sempre presenti in maniera simultanea: il costo dei lavori, lo spread sul finanziamento, lo spread sul preammortamento ed il canone periodico; talvolta vengono valutati anche la durata del finanziamento ed il prezzo per il riscatto finale.

Al fine di garantire l’efficienza complessiva dell’operazione, è necessario che le stazioni appaltanti predispongano adeguati meccanismi di controllo relativi all’intero ciclo di realizzazione dell’opera ed alla fase di gestione della stessa.

Con riguardo alla progettazione, compete alla stazione appaltante l’approvazione dei livelli progettuali eventualmente demandati all’aggiudicatario e lo svolgimento della verifica della compatibilità del progetto con i requisiti funzionali, tecnici ed estetici, i costi ed i tempi di realizzazione, indicati nel bando di gara. Il necessario riferimento, in proposito, è alla disciplina di cui al Titolo II, capo II, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 R (nel seguito, «Regolamento») relativamente alla verifica del progetto.

A tal fine, si reputa necessario che il cont

Accanto alla realizzazione ed al completamento, l’art. 160 -bis ammette il ricorso al leasing per l’acquisizione di opere pubbliche o di pubblica utilità.

Secondo l’orientamento sino ad oggi espresso dall’Autorità (cfr. in particolare la deliberazione n. 78 del 7 ottobre 2009) viene, in tal caso, in evidenza la componente di finanziamento puro e, nel silenzio dell’art. 160 -

L’inquadramento giuridico degli appalti di fornitura in regime di locazione finanziaria (si pensi, ad esempio, agli autoveicoli e/o alle dotazioni informatiche o apparecchiature mediche) non rientra nel campo di applicazione dell’art. 160 -bis del Codice (cfr., sul punto, parere AVCP 10 dicembre 2008, n. 252).

Al fine di qualificare un appalto di fornitura in termini di leasing finanziario, «è necessario che l’appalto in questione sia diretto, in via immediata, all’utilizzazione del bene fornito per un periodo di tempo prefissato dietro pagamento di un canone periodico e, mediatamente, a far acquisire la proprietà del bene medesimo» N2.

In generale, nel leasing finanziario per appalti di forniture, analogamente al leasing in costruendo, la prestazione principale dovrebbe essere costituita dalla fornitura e non dal finanziamento, sia perché logicamente &eg

Il contratto di disponibilità, disciplinato dall’art. 160 -ter del Codice ed annoverato dall’art. 3, comma 15 –ter tra i contratti di partenariato pubblico-privato, è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio ed a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo (cfr. art. 3, comma 15 -bis.1). Per messa a disposizione, si intende l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.

La Corte dei conti – sezione regionale di controllo per la Puglia – deliberazione n. 66/PAR/2012, ha osservato al riguardo che «il contratto di disponibilità potrebbe confondersi con il leasing operativo o di godimento, il quale ha ad oggetto la messa a disposizione del conduttore di un bene che di solito è nella disponibilità del locatore, il quale si obbliga a fornire altresì i servizi connessi alla perfetta efficienza del bene stesso (…) dietro pagamento dei canoni; i quali, diversamente dal leasing finanziario, non contengono alcuna porzione di prezzo ma sono ragguagliati al valore di utilizzazione del bene».

In base al comma 1 dell’art. 160 -ter, l’affidatario del contratto di disponibilità si remunera, infatti, mediante i seguenti corrispettivi:

a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell’opera; il canone è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del comma 3;

b) l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione, in caso di trasferimento della proprietà all’amministrazione aggiudicatrice;

Il contratto di disponibilità, come confermato dalla definizione dell’istituto contenuta nell’art. 3, comma 15 --bis del Codice e dal comma 1 dell’art. 160 -ter, è un contratto sinallagmatico: l’amministrazione aggiudicatrice è, infatti, tenuta a corrispondere, un canone di disponibilità all’operatore privato a fronte della effettiva disponibilità dell’opera.

Per espressa disposizione normativa (cfr. art. 160 -ter, comma 1), il canone di disponibilità, come del resto gli ulteriori eventual

La remunerazione dell’affidatario può avvenire anche attraverso un contributo in corso d’opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo della costruzione della stessa, in caso di trasferimento della proprietà all’amministrazione aggiudicatrice (art. 160 -ter, comma 1, lett. b).

L’art. 160 -ter del Codice prevede che il canone sia proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell’opera per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice. Le modalità per la determinazione della riduzione del canone devono essere stabilite nel capitolato prestazionale.

La riduzione del canone risponde a precise esigenze di tutela delle parti interessate e degli utenti finali del servizio che viene erogato mediante l’opera realizzata.

Considerato che il contratto non avr&agr

L’ipotesi della risoluzione di cui all’art. 160 -ter, comma 6, è posta a tutela sia dei soggetti finanziatori, come espressamente previsto dalla norma stessa, i quali vedrebbero pregiudicata la remunerazione del capitale investito, sia della stessa amministrazione, che si troverebbe a dover offrire un servizio pubblico senza avere a disposizione le strutture adeguate al suo svolgimento.

A tale proposito, si evidenzia una apparente contraddittorietà dei dati normativi. Infatti, da un lato, la norma prevede che il canone può essere ridotto o annullato per i periodi di ridotta o nulla disponibilità dell’opera (comma 1, lett. a) dell’art. 160 -ter), dall’altro, chiarisce che il contratto individua il limite di riduzione del canone di disponibilità, superato il quale lo stesso è risolto (comma 6 dell’art. 160 -ter).

In realtà, si deve ritenere che l’annullamento del canone di cui al comma 1, lett. a), dell’art. 160 -ter del Codice si riferisce a periodi limitati di indisponibilità del bene collegati, ad esempio, ad attività di manutenzione dell’opera o