Contratti pubblici: distinzione tra fornitura con posa in opera e appalto di lavori

Fattispecie
Nell’ambito di una procedura aperta per la fornitura in opera di un sistema per l'alimentazione dei bus elettrici da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, una società aveva contestato l’errata qualificazione dell’appalto in oggetto come “fornitura con posa in opera” anziché come appalto di lavori.
La stazione appaltante indicava che il recente acquisto di 18 autobus elettrici aveva reso necessaria l’implementazione di un sistema per la relativa ricarica e la procedura era stata stata correttamente inquadrata come fornitura con posa in opera, in quanto ciò che veniva richiesto all’appaltatore era prevalentemente la fornitura di beni e, solo a titolo complementare, ovvero solo per consentire la messa in funzione del sistema, la realizzazione di opere complementari.

Considerazioni ANAC
In tema di qualificazione delle procedura di gara, l’ANAC, con la Delibera del 28/09/2022, n. 446, ha ricordato tra l'altro che:
- la lett. tt) dell’art. 3, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 definisce gli appalti pubblici di forniture come i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione;
- la lett. ll) dell'art. 3, del D. Leg.vo 50/2016 definisce appalti pubblici di lavori i contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I al medesimo D. Leg.vo 50/2016, l’esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera, la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un’opera corrispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un’influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell’opera;
- secondo l'Atto Reg.Aut. Vigilanza LL.PP. 31/01/2001, n. 5, occorre sempre fare riferimento al criterio basato sulla valutazione della prevalenza funzionale delle rispettive prestazioni, secondo il quale, quando l'impianto è funzionale, oltre che alla realizzazione, anche alla modificazione di un'opera di ingegneria civile si applica la normativa dei lavori pubblici quale sia l'importo economico della fornitura e del lavoro; è invece configurabile un contratto di fornitura con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura, si intenda conseguire una prestazione avente per oggetto una merce, un prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per loro stessa natura. In questo caso gli eventuali lavori di posa e installazione del bene fornito sono di carattere accessorio e strumentale rispetto all'uso dello stesso;
- secondo il suddetto Atto Reg.Aut. Vigilanza LL.PP. 31/01/2001, n. 5, in ogni caso in cui sia configurabile un’attività prevista dalle categorie dell’allegato A al D.P.R. 34/2000 (attualmente trasfuso nell’allegato A al D.P.R. n. 207/2010), relativo alla qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici, la funzione caratterizzante da riconoscere al contratto è da individuare nella realizzazione dell’opera o del lavoro, che costituisce l’oggetto principale del contratto (anche se le descrizioni fanno riferimento a forniture e posa in opera);
- con la Determ. Aut. Vigilanza LL.PP. 07/05/2002, n. 8, è stato ribadito il principio secondo cui, perché si abbia una prestazione configurabile come lavoro occorre che vi sia una modificazione strutturale o funzionale di un bene, con il risultato di ottenere un nuovo bene che in quanto finito in ogni sua parte sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche.

Conclusioni ANAC
L'ANAC, nel caso di specie, ha ritenuto che dalla lettura degli atti di gara, in particolare del capitolato tecnico e delle specifiche tecniche, sembrava emergere che oggetto dell’appalto non fosse la mera fornitura di beni e la loro posa in opera, bensì la progettazione, realizzazione e manutenzione del complesso impianto necessario all’alimentazione dei bus elettrici presso il deposito. 
La realizzazione di una infrastruttura atta a consentire la ricarica degli autobus elettrici, da realizzare presso un deposito di mezzi, comporta la trasformazione del deposito da area di parcheggio degli autobus (ad alimentazione tradizionale) ad area destinata a consentire la ricarica degli stessi, con conseguente inquadramento della procedura come appalto di lavori. In altri termini, si era di fronte alla realizzazione di una complessa infrastruttura elettrica e la procedura di gara era correttamente inquadrabile come appalto di lavori e non come fornitura con posa in opera. 

In via più generale, l'ANAC ha riaffermato che:
- si configura un appalto di fornitura con posa in opera quando l’interesse della stazione appaltante consiste nell’acquisto di una res e le lavorazioni di posa in opera rivestono carattere strumentale, rendendo possibile l’uso del bene;
- quando, invece, le prestazioni dedotte nel contratto comportano una modificazione strutturale o funzionale di un bene, con il risultato di ottenere un nuovo bene che, in quanto finito in ogni sua parte, sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche, si ricade nell’ambito degli appalti di lavori.