Obbligo di rotazione negli appalti sotto soglia: principi generali e deroghe

PRINCIPIO DI ROTAZIONE E DISCREZIONALITÀ DELLA P.A. - Il TAR Veneto 19/01/2022, n. 132 ha ricordato che l’art. 36, D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, riconosce alle Amministrazioni un’ampia discrezionalità nell’affidamento dei contratti, la quale deve essere bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi di cui al comma 1 e, in particolare, del principio di rotazione. Il principio di rotazione, in particolare, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.
In questa ottica il legislatore impone il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara per evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (C. Stato 12/06/2019, n. 3943; C. Stato 05/03/2019, n. 1524; C. Stato 13/12/2017, n. 5854).

OMOGENEITÀ DEL SERVIZIO DA AFFIDARE - Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione. Pertanto il principio è inapplicabile soltanto nel caso di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell'attuale affidamento (C. Stato 15/12/2020, n. 8030; C. Stato05/03/2019, n. 1524).

IRRILEVANZA DELLA MODALITÀ E DURATA DEL PRECEDENTE AFFIDAMENTO - La giurisprudenza precisa inoltre che non sono ostative all’applicazione della rotazione, con conseguente divieto di invitare il gestore uscente, le modalità con cui l’affidamento precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata (C. Stato 27/04/2020, n. 2655; TAR Liguria 06/12/2021, n. 1052).

PARITÀ DI TRATTAMENTO DEL GESTORE USCENTE - L’art. 36 cit. favorisce dunque l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale - salvo motivate eccezioni - si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti, così garantendo i principi di cui all’art. 97 Cost., poiché l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi (C. Stato 31/08/2017, n. 4125).

DEROGHE - Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi, facendo in particolare riferimento:
- al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato,
- al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale,
- al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento (C. Stato 17/03/2021, n. 2292).

Inoltre, l’applicazione generalizzata del principio trova un limite di carattere generale nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (C. Stato 27/04/2020, n. 2655). In altri termini, laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare caso per caso, può, eventualmente, non trovare applicazione.

AFFIDAMENTI DIRETTI AI SENSI DEL D.L. SEMPLIFICAZIONI - Quanto sopra esposto, ha concluso il TAR, non è in contrasto con l’art. 1, comma 2 del D.L. 76/2020, che contiene una disciplina dettata specificamente per il periodo emergenziale, che peraltro ribadisce l’obbligatorietà del principio di rotazione previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sotto soglia (vedi anche TAR Liguria 06/12/2021, n. 1052).