Circ.Min. LL.PP. 09/03/1983, n. 477/UL

Con i provvedimenti legislativi indicati in oggetto il Parlamento nazionale, come è noto, ha inteso approntare una serie di misure, repressive e preventive, per rendere maggiormente efficace ed incisiva la lotta contro il fenomeno della delinquenza mafiosa e contro analoghe forme di delinquenza organizzata.

Nel quadro complessivo di tali

(art. 10-quinquies della legge n. 575/1965 sub art. 20 della legge n. 646/1982, come modificato dall'art. 2-quater del decreto-legge n. 629, legge n. 726/1982; art. 10 della legge n. 575/1965, sub art. 19 della legge n. 646/1982, come modificato dall'art. 2 della legge n. 936/1982)

1. - L'art. 10-quinquies della legge n. 575/1965, Rcitata in rubrica, vieta l'affidamento di appalti o subappalti di opere pubbliche a favore dei soggetti sospesi o decaduti dall'iscrizione ad Albi di fornitori e appaltatori pubblici, ovvero a soggetti non iscrivibili, per essere intervenuto a loro carico un provvedimento irrogativo di misura di prevenzione ex legibus 27 dicembre 1956, n. 1423e 31 maggio 1965, n. 575. R

Ritiene questo Ministero che la norma (al pari delle altre dette "antimafia") riguardi soltanto gli appalti di opere pubbliche. Vero è che diversi testi adottano la terminologia "opere riguardanti la Pubblica Amministrazione" (art. 10-quinquies citato; art.21, primo comma della legge n.646/1982 come sostituito dall'art. 2-quinquies della legge 12 ottobre 1982, n. 726; art . 2, comma 1, della legge 23 dicembre 1982, n. 936), la quale è più ampia e potrebbe ritenersi comprensiva delle opere che, pure realizzate dallo Stato o da altro ente pubblico, non sono pubbliche per mancanza di collegamento con il soddisfacimento di un interesse pubblico dell'ente (es. Costruzione di un edificio al solo fine di impiegarci i fondi dell'ente pubblico e trarne un reddito). Tuttavia altre disposizioni collegano l'appalto o il subappalto delle opere in argomento alla decadenza dagli "Albi di appaltatori di opere ... pubbliche" (art. 10, primo comma, legge n. 575/1965, come sostituito dall'art. 19 legge n. 646/1982; art. 10-Quinquies legge n. 575/1965, aggiunto dall'art 20 della legge n. 646/1982 e modificato dall'art. 2-Quater della legge n. 726/1982), oppure senz'altro alle "opere pubbliche" (art. 22, primo comma, legge n. 646/1982). Combinando i due gruppi di espressioni sembra si debba inferirne che le opere di cui si occupa la normativa antimafia sono le opere pubbliche in senso tecnico.

Dovrà quindi trattarsi di opere eseguite dallo Stato o da altro ente pubblico, mentre non rientrerebbe nell'ambito delle nuove disposizioni l'opera eseguita da un privato, neanche se interessi indirettamente la P. A. Inoltre dette opere dovranno soddisfare direttamente un interesse pubblico. Non sono quindi pubbliche le opere dirette alla costruzione e alla manutenzione di fabbricati appartenenti ad enti pubblici non territoriali che vi impiegano i propri fondi per trarne un reddito. Quei fabbricati invero costituiscono beni patrimoniali disponibili (v. Cass. 21 luglio 1981, n 4696), mentre l'opera è pubblica solo in quanto dia origine ad un bene demaniale o patrimoniale indisponibile ovvero incida sull'uno o l'altro di tali beni. Infine, essendo connotato tipico dell'opera pubblica la sua natura immobiliare, dovranno escludersi dalla sfera di efficacia della normativa antimafia gli appalti per la costruzione di cose mobili (macchine, navi e simili).

Parimenti da escludersi sono gli appalti di servizi, vale a dire quelli che implicano soltanto la produzione di una utilità senza elaborazione di materia (es. Appalti per indagini geotecniche, o aerofotogrammetriche, ecc.), atteso che le citate disposizioni sono univoche nel menzionare gli "appalti di opere".

Tornando dunque all'art 10-quinquies (legge n. 575/1965,

(art 21 della legge n 646/1982, come modificato da art 2-quinquies del decreto-legge n. 629, legge n. 736/1982 e da art. 4 della legge n. 936/1982)

1 - L'art 21 primo comma, legge n. 646/1982,R citato in rubrica nella formulazione da ultimo assunta con le disposizioni integratrici e modificatrici pure sopra indicate, configura come reato (contravvenzione) l'attività di chi, avendo in appalto opere riguardanti la Pubblica Amministrazione, concede, anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente. Per tale figura di reato (definibile sinteticamente come "subappalto o cottimo non autorizzato di opera pubblica") sono previste le pene dell'arresto da sei mesi ad un anno e della ammenda pari ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto. Concorrono necessariamente nel reato, e sono soggetti alle stesse pene, il subappaltatore e l'affidatario del cottimo. Nella stessa ipotesi (di subappalto o cottimo non autorizzato) l'Amministrazione appaltante ha facoltà di chiedere la risoluzione del contratto di appalto principale (la fattispecie si configura quindi, anche, come ipotesi di inadempimento contrattuale da parte dell'appaltatore principale).

Il secondo comma dello stesso art. 21, l'unico rimasto immutato, stabilisce che l'autorizzazione al subappalto o al cottimo è rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore nonché del possesso da parte del medesimo dei requisiti soggettivi per l'iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori (disposizione ribadita dall'art. 23, ultimo comma, della stessa legge n. 646/1982 per ciò che attiene al possesso dei requisiti soggettivi che l'affidamento del cottimo deve possedere).

L'idoneità tecnica potrà provarsi col certificato di iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori o in mancanza con una dichiarazione giurata del subappaltatore circa il numero e la natura dei lavori eseguiti negli ultimi 5 anni e circa l'attrezzatura posseduta (arg. art. 18 della legge 8 agosto 1977, n 584).

I requisiti soggettivi potranno invece dimostrarsi con questi certificati (o dichiarazioni sostitutive consentite dalla già ricordata legge 4 gennaio 1968, n. 15): cittadinanza, certificato generale del casellario giudiziale; carichi pendenti; famiglia; residenza; il tutto riferito alle persone sopra indicate a seconda che si tratti di impresa individuale o sociale.

2 - Premesso ciò è da rilevare come le disposizioni qui in esame suscitino non pochi dubbi interpretativi e non trascurabili problemi applicativi, sui quali è opportuno cercare di fare chiarezza.

A tale fine occorre innanzi tutto ricordare che il subappalto ed il cottimo sono due figure negoziali tra loro distinte. Il subappalto è un tipico contratto derivato dal preesistente contratto di appalto (e cioè un subcontratto) e postula nel subappaltatore, come per ogni appaltatore, la qualità di imprenditore commerciale.

Il cottimo (da non confondere con l'omonimo contratto di lavoro dipendente, qualificato dalla misurazione della retribuzione riferita al risultato anziché al tempo: cfr. art. 2099 c.c.) è invece un contratto non derivato, bensì autonomo rispetto all'appalto, in quanto integra una fattispecie di lavoro autonomo (art. 2222 e seguenti del codice civile), e, come tale, esso postula che l'affidatario o cottimista non sia imprenditore commerciale (la distinzione tra cottimo e subappalto è ribadita da (Cass. 28 aprile 1980, n. 2785).

3 - Occorre rammentare, ancora, che per il subappalto ed il cottimo in materia di opere pubbliche già disponevano l'art. 339 della legge n. 2248/1865 allegato F sui lavori pubbliciR e l'art. 2 della legge 20 febbraio 1962, n. 57, istitutiva dell'Albo nazionale dei costruttori. Le due citate disposizioni prevedevano, la prima "approvazione" (in realtà trattavasi di autorizzazione, il cui diniego si riteneva insindacabile) dell'Amministrazione appaltante perché l'appaltatore potesse affidare ad un'altra impresa, in tutto o in parte, i lavori oggetto di appalto; la seconda l'obbligo di avvalersi di altra impresa per l'esecuzione delle opere di carattere specialistico (cfr. art. 2, e tabella allegata della legge n. 57/1962 su cui infra n. 4).

Erano eccettuati dalla necessità di autorizzare, ex art. 339 della legge n. 2248/1865 cit., i soli cottimi relativi a movimenti di terra. Ed è proprio in relazione a tale secondo comma dell'art. 339 che il S.C., nella ricordata sentenza n. 2785/1980, ha precisato che dall'obbligo dell'approvazione erano esonerati soltanto i cottimi e non pure i subappalti, i quali sono contratti aventi differente natura, sia dal lato giuridico sia dal lato economico.

Ma la nuova normativa e segnatamente l'art. 21, commi primo e secondo, della legge n. 646/1982 è da ritenere abbia abrogato, per regolamentazione dell'intera materia (art. 15, 3a ipotesi, disp. prel. del codice civile), sia pure limitatamente al subappalto e dai cottimi per movimenti di terra, il citato art. 339 della legge n. 2248/1865allegato F.

Induce a codesta conclusione la formula particolarmente ampia dell'art. 21, che comprende tutti i contratti di subappalto e tutti i contratti di cottimo, introducendo una nuova disciplina che differisce nettamente da quella dell'art. 338 perchè: a) la violazione del divieto oggi costituisce reato (contravvenzione, non oblazionabile perchè punita anche con l'arresto, v. art.162 del codice penale), mentre ieri costituiva solo un illecito civile (inadempimento) sanzionato con una penale avente schietta funzione risarcitoria; b) l'inadempimento ieri dava all'Amministrazione il diritto di risolvere il contratto di appalto e insieme di pretendere la detta penale in misura pari al ventesimo del corrispettivo d'appalto originariamente convenuto, mentre oggi, fermo il diritto alla risoluzione, al cui esercizio è naturalmente legittimata solo l'Amministrazione, non l'appaltatore né il subappaltatore, non è prevista alcuna penale con funzione risarcitoria ma un'ammenda pari ad un terzo, non più, del prezzo originario dell'appalto, ma del valore complessivo dell'opera, comprese dunque la revisione, le varianti e quant'altro; c) ieri si escludevano dal diritto i cottimi per l'esecuzione dei movimenti di terra, oggi non si fa più distinta menzione di tali negozi, che risultano così compresi nella generale proibizione sancita dal primo comma dell'art. 21 della legge n. 646/1982,

La rubricata norma prescrive (primo comma) che ai fini della custodia dei cantieri installati per la realizzazione di opere pubbliche ci si debba servire di persone provviste della qualifica di guardia particolare giurata, e configura (secondo comma) come reato (contravvenzione) la inosservanza di tale disposizione da parte dell'appaltatore o del direttore dei lavori.

La norma, ad avviso di questo Ministero, ha valore solo per il futuro (e cioè per gli affidamenti in custodia da dare dopo l'entrata in vigore della legge n. 646/1982) e ciò per il carattere penale dell'intera fattispecie (arg. articoli 25, secondo comma, della Costituzione e 2, primo comma, del codice civile).