Impugnazione degli atti di gara: legittimazione dei soli soggetti partecipanti

FATTISPECIE E QUESTIONE PREGIUDIZIALE - La Corte è stata chiamata, nell’ambito di una controversia italiana, a risolvere la questione pregiudiziale della conformità al diritto europeo delle norme nazionali che riconoscono la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione. Nel caso di specie i ricorrenti ritenevano di non poter partecipare alla gara - e pertanto non avevano presentato alcuna offerta - per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico in un unico lotto relativo all’intero territorio regionale, non essendo in grado di fornire tale servizio.

CONSIDERAZIONI DELLA CORTE UE - Al riguardo la Corte di giustizia si è espressa, tra l’altro, in merito all’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21/12/1989 in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ai sensi del quale le procedure di ricorso devono essere accessibili, secondo le modalità determinate dagli Stati membri, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
Richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali, la Corte ha affermato che da tale norma discende che:
- gli Stati membri non sono tenuti a rendere le procedure di ricorso accessibili a chiunque voglia ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ma hanno facoltà di esigere che la persona interessata sia stata o rischi di essere lesa dalla violazione da essa denunciata;
- la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire una condizione che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse all’aggiudicazione dell’appalto o rischia di subire un danno a causa dell’asserita illegittimità della decisione di aggiudicazione. Ed infatti, secondo la Corte è difficilmente dimostrabile l’interesse a opporsi a detta decisione o di essere leso o rischiare di esserlo dall’aggiudicazione da parte del soggetto che non abbia presentato un’offerta;
- come già evidenziato dalla giurisprudenza italiana del Consiglio di Stato e della Corte Costituzionale (sent. n. 245/2016), il diritto di proporre ricorso può essere riconosciuto ad un operatore che non ha presentato alcuna offerta solo in via eccezionale, nelle ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (sull’onere di immediata impugnazione delle clausole escludenti, vedi per tutte C. Stato, adunanza plenaria, sentenza 26/04/2018, n. 4; C. Stato, sentenza 11/10/2016, n. 4180).

CONCLUSIONI - Alla luce di tali considerazioni la Corte ha dichiarato la conformità al diritto europeo delle norme nazionali che non consentono agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.
Tuttavia, spetta al giudice nazionale competente valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l’applicazione concreta di tale normativa non sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati.