Deliberaz. ANAC 12/11/2014, n. 19

1. Premesse

Con nota prot. n.83481 del 10.09.2013 veniva avviato d’ufficio un procedimento ispettivo per la verifica degli accordi bonari di cui all’art.240 del d.lgs. 163/2006R, posti in essere da ITALFERR per la risoluzione dei contenziosi sviluppatisi per i tre contratti in oggetto, al fine di evidenziare eventuali criticità delle procedure.

L’attenzione ai temi del contenzioso si fonda sul convincimento esperienziale secondo cui nell’accordo bonario emergono le principali disfunzioni degli appalti pubblici: dalla qualità della lex specialis e della progettazione, fino all’istituto delle varianti in corso d’opera. Infatti, nella determinazione della soppressa Avcp, n.5 del 30.05.2007, veniva segnalato lo stretto legame tra l’andamento anomalo del cantiere e il contenzioso.

Le conclusioni relative ai casi in oggetto sono state riportate nella relazione istruttoria prot.32261 dell’11.03.2014, approvata al Consiglio della soppressa Avcp nella seduta del 12-13 marzo 2014, verbale n.8, unitamente allo schema di “comunicazione di risultanze istruttorie” (in seguito CRI).

La CRI è stata inviata con prot.37208 del 24.03.2014; ITALFERR SpA ha fatto conoscere le proprie controdeduzioni con nota prot.49769 del 28.04.2014 e una relazione di analisi dettagliata, formulando altresì istanza di audizione; RFI ha controdedotto con nota prot.48589 del 23.04.2014, rinviando per i dettagli alla relazione ITALFERR.

In data 30 settembre 2014, come da richiesta a suo tempo formulata da Rfi/Italferr, si è svolta l’audizione delle Parti di fronte al Consiglio. I rappresentanti di Rfi/Italferr hanno riassunto le vicende principali dei tre accordi senza depositare ulteriori atti o memorie aggiuntive, e senza specifiche dichiarazioni a verbale.

Nel seguito sono riportate le osservazioni alle controdeduzioni di ITALFERR nonché, per ciascun appalto, un conciso quadro informativo, tenendo conto delle lievi (e ininfluenti) rettifiche operate da ITALFERR sui alcuni dati esposti nella CRI.

2. Nodo ferroviario di Genova-Voltri

In data 16.12.2009 RFI stipulava con il Consorzio stabile EURECA di Milano un contratto di € 272.871.948,08, allo scopo di migliorare la funzionalità del nodo ferroviario di Genova-Voltri, con la riduzione delle intersezioni a raso degli itinerari esistenti e la riduzione d’impatto con la Città. La gara si è conclusa il 10.12.2008 al netto del ribasso offerto del 25,7773 %, sulla base di un progetto esecutivo.

I lavori sono stati consegnati il 30.01.2010 e sono in corso di esecuzione. Il 21.09.2011 è stato sottoscritto un atto integrativo che ha elevato il contratto a € 281.218.540,51 (incremento di € 8.346.892,52).

L’appalto ha conosciuto un rilevante contenzioso pari al 30° SAL a € 302.744.122,00 che RFI, per il tramite di ITALFERR, ha risolto con le procedure previste dalla Parte IV del codice dei contratti pubblici, e in particolare con la nomina della Commissione di accordo (l’importo delle riserve era superiore al 10 % del contratto da eseguire; cfr. art.240, comma secondo, codice).

Alla data del 15.11.2011 di apertura del procedimento di concordamento bonario ex art.240 del d.lgs. 163/2006, era stato emesso il 16° SAL al 31.08.2011 per € 3.798.242,00. Alla data di chiusura dell’accordo del 10.07.2013, era stato emesso il 37° SAL per € 24.541.630,00, pari al 9 % circa del totale. L’importo delle riserve.

Quanto agli aspetti temporali del procedimento, la dilatazione del tempo di 90 giorni inizialmente concesso in conformità all’art.240 del codice, è riconducibile alle seguenti circostanze:

a. disposizioni emanate a più riprese dal RP, affinché la Commissione valutasse le riserve via via iscritte dopo il conferimento dell’incarico (disposizioni del 18.07.2012 che elevava il SAL di riferimento delle riserve dal 16° SAL originario all’atto dell’incarico, di € 3.798.242,00, fino al 24 SAL di € 10.833.745,57, e disposizione del 7.01.2013, per aggiornare il SAL di riferimento delle riserve fino al 30 SAL, per lavori a tutto il 31.10.2012 per € 20.560.805,95);

b. richiesta della Commissione (compreso il rappresentante dell’Appaltatore) di varie proroghe (in realtà veniva richiesta più di una proroga) ed una in particolare, il 30.11.2012, per tenere conto della emanazione del d.lgs. n.162 del 2012, recante la nuova disciplina del riutilizzo delle terre e rocce da scavo;

c. reiterate richieste di atti della Commissione;

d. ulteriori richieste (n.2) di proroga da parte della Commissione a causa del disaccordo dei tre Commissari a formulare una proposta economica unitaria dell’accordo da consegnare al RP per il prosieguo dell’iter di cui all’art.240 del d.lgs. 163/2006 e, si legge in atti, alla conseguente necessità di elaborare testi distinti dell’ipotesi di accordo (incombente quest’ultimo non richiesto né dalla norma, né dall’incarico conferito ai singoli membri, per quanto in atti).

A seguito dell’esame di 45 riserve (meno n.7 rinunciate dall’ATI esecutrice), i membri pervenivano alle seguenti e divergenti valutazioni economiche dell’ipotesi di accordo, a fronte di un ammontare di riserve pari al 30 SAL a € 302.744.122,00:

a. proposta di accordo del Presidente della Commissione: € 23.148.151,00;

b. proposta di accordo del membro designato dall’Appaltatore: € 50.644.579,00;

c. proposta del membro designato da RFI: € 7.506.821,00.

Dunque, la Commissione mancava di pervenire a una proposta economica unitaria di accordo, di talché RFI trattava direttamente con il Consorzio (non ha delegato la Commissione), riconoscendo la somma di € 18.000.000,00, pari al 6 % dell’importo contrattuale, al 90 % del 37° SAL maturato all’epoca di chiusura del negoziato e a oltre il 470 % del 16 ° SAL risultante all’avvio del procedimento di risoluzione del contenzioso.

Allo stato dell’apertura della presente istruttoria, è stato emesso il 39° SAL a tutto il 30.09.2013 di € 27.144.366,57, con avanzamento effettivo di € 33.121.522, pari al 12 % circa del contratto; mentre, sotto il profilo temporale, alla data del 30.09.2013 si è registrato il 46 % circa del tempo contrattuale di 2.657 giorni, comprese le proroghe. Per inciso, rileva da un lato una produttività piuttosto bassa, dall’altro un sensibile sbilanciamento del rapporto “maturato economico dei lavori/tempo contrattuale trascorso”, a significare la problematicità dell’appalto in esame.

Dal 5.11.2013 del 30° SAL, di chiusura d

Un primo aspetto critico si rinviene nella procedura ibrida seguita per giungere al componimento del contenzioso relativamente ai contratti del “Nodo ferroviario di Genova-Voltri” e del “Raddoppio della linea Caserta Foggia”.

In primo luogo, il verbale di accordo bonario sottoscritto da Rfi e dai rispettivi appaltatori, non può essere qualificato tale. I contrasti interni alla Commissione sul riconoscimento dei compensi, hanno comportato il mancato raggiungimento di una proposta unitaria della commissione medesima: quindi il fallimento dell’accordo. Non basta infatti la qualificazione dell'atto data dall'Amministrazione (nomen iuris), ma occorre tener conto della sua natura sostanziale. In definitiva, non si può definire accordo bonario ex art.240 una definizione delle pretese dell'appaltatore quando non vi è una proposta della Commissione su cui si siano pronunziate le Parti (art. 240, comma 12, codice).

Nondimeno, Rfi ha utilizzato i dati e le valutazioni raccolti nella procedura di accordo bonario, per stipulare una transazione ex art.239 del d.lgs. 163/2006. Ciò però, senza rispettare il dettato del secondo e terzo comma dell’art.239: è mancata sia la proposta di transazione dell’aggiudicatario, sia il parere legale dell’Avvocatura o del Funzionario responsabile del contenzioso (per quanto in atti). Da rilevare che la figura deputata al rilascio dei pareri in parola, deve comunque possedere prerogative di terzietà: giammai può trattarsi di soggetti che abbiano preso parte direttamente o indirettamente all’intervento, per l’insorgere di un evidente conflitto d’interessi. Quindi, la valutazione espressa dal presidente della commissione, professionista esterno all’Ente aggiudicatore, oppure da un referente dell’Ente stesso, non si può considerare succedaneo al parere da rilasciarsi ex art.239, comma secondo, del d.lgs. 163/2006.

In definitiva, il percorso logico-giuridico s

1. Approva la presente delibera alla luce delle considerazioni che precedono;

2. Rileva che la procedura seguita da Rfi/Italferr per il componimento del contenzioso in corso d’opera nei contratti “Nodo ferroviario di Genova-Voltri” e “Raddoppio della linea Caserta Foggia”, si pone in contrasto con gli artt. 239 e 240 del d.lgs. 163/2006 laddove essa, susseguendo al fallimento di un accordo bonario, si è affrancata sia dal rinvio alla claus