Sent. TAR. Lazio Roma 11/03/2016, n. 3119

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) ha pronunciato l

1. In punto di fatto la società CL. con il ricorso introduttivo riferisce quanto segue: A) essa ha gestito per circa dieci anni (sino all’adozione dell’impugnato provvedimento di esclusione) il servizio di rimozione dei veicoli in sosta d’intralcio nel territorio di Roma Capitale, in virtù dell’affidamento risalente al 2005 e delle diverse proroghe che si sono succedute nel corso degli anni in ragione della "conclamata incapacità" dell’Amministrazione capitolina di indire una nuova procedura selettiva, resa palese dal fatto che questa Sezione ha annullato (cfr. la sentenza n. 10610 del 2015) la procedura di gara bandita nel 2014 per le medesime ragioni che avevano già determinato l’annullamento (cfr. la sentenza n. 109 del 2011) della precedente procedura di gara bandita nel 2014; B) in data 18 maggio 2015 è stato pubblicato un avviso finalizzato ad acquisire manifestazioni di interesse a partecipare ad una gara informale, indetta ai sensi dell’art. 30 del decreto legislativo n. 163/2006, per l’affidamento della concessione del servizio di rimozione veicoli in sosta d’intralcio e/o pericolo nel territorio di Roma Capitale; C) avendo manifestato il proprio interesse, essa con nota prot. n. 271582 del 17 giugno 2015 è stata invitata a partecipare alla gara ed ha, quindi, presentato un’offerta indicando di concorrere per le società consorziate Al. Srl e Au. Srl; D) con determinazione dirigenziale n. 855 del 26 giugno 2015 è stata disposta in suo favore l’aggiudicazione provvisoria; E) tuttavia la stazione appaltante, all’esito delle verifiche espletate ha rilevato delle irregolarità nei confronti della società consorziate Al. Srl (cfr. nota del 14 agosto 2015) e Au. Srl (cfr. nota del 20 agosto 2015); F) nonostante i chiarimenti forniti alla stazione appaltante, con l’impugnata determinazione dirigenziale n. 1498 in data 3 novembre 2015 è stata disposta la sua esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g), del codice degli appalti, nonché l’escussione del deposito cauzionale e la segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, del codice degli appalti; G) per effetto di tale provvedimento con l’impugnata determinazione dirigenziale n. 1535 del 16 novembre 2015 è stata indetta una nuova procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma 2, del codice degli appalti, per l’affidamento del servizio in questione, senza invitare la società ricorrente.

2. Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente deduce quindi le seguenti censure.

I) Violazione e falsa applicazione degli articoli 30, 34 e ss., 38, 57 e ss. del codice degli appalti; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, perplessità dell’azione amministrativa, illogicità manifesta, irragionevolezza e sviamento di potere. La ricorrente - premesso che essa si configura come un consorzio stabile, costituito in forma di società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter cod. civ. e nell’offerta tecnica presentata a seguito dell’invito della stazione appaltante, ha anche dichiarato di concorrere per una serie di consorziati, tra i quali le società Au. ed Al. - evidenzia che: A) a differenza delle altre tipologie di consorzio e dei raggruppamenti temporanei di imprese, il consorzio stabile è un soggetto dotato di personalità giuridica autonoma e distinta da quella dei singoli consorziati; B) il consorzio stabile può, quindi, di volta in volta determinarsi ad operare ed eseguire lavori in proprio, ovvero mediante affidamento ad uno o più soggetti consorziati, sicché l’indicazione dei consorziati per i quali il consorzio concorre costituisce una mera facoltà, e non un obbligo, ben potendo il consorzio eseguire i lavori in proprio; C) costituisce corollario di tali principi l’inapplicabilità ai consorzi stabili del principio di immodificabilità soggettiva, sancito dall’art. 37 del codice degli appalti, sicché eventuali mutamenti interni al consorzio rilevano solo come mutamenti di rapporti interorganici interni alla struttura, senza assumere valenza intersoggettiva, con l’ulteriore conseguenza che il consorzio può designare una diversa impresa come esecutrice, laddove per motivi sopravvenuti quella originariamente designata non sia in condizione di eseguire la prestazione; D) la deroga al principio di immodificabilità soggettiva, sancito dall’art. 37 del codice degli appalti, non può non riflettersi anche sul possesso e sulla verifica dei requisiti, dovendosi ritenere che - se il consorzio stabile possiede i requisiti per partecipare autonomamente (ovvero per conto di altri consorziati designati) alla gara - la mancanza dei requisiti in capo a due dei consorziati designati non possa precludere la partecipazione del consorzio (e degli altri consorziati eventualmente designati); E) di conseguenza sarebbe contraddittorio ed irragionevole, da un lato, consentire al consorzio stabile aggiudicatario di un appalto di eseguire l’appalto a mezzo di consorziati diversi da quelli designati in sede di gara e, dall’altro, escludere per il mancato possesso dei requisiti di partecipazione da parte di un consorziato designato quale esecutore dell’appalto, il consorzio stabile che sia comunque in possesso dei requisiti per la esecuzione del medesimo appalto. Ciò posto la ricorrente deduce che l’impugnato provvedimento di esclusione risulta illegittimo in quanto adottato in violazione dei descritti principi in tema di consorzi stabili. Difatti la stazione appaltante, anche in ragione della natura derogatoria ed informale della procedura negoziata in questione, ben avrebbe potuto precludere l’esecuzione del servizio ai due consorziati asseritamente privi dei requisiti, ovvero acquisire da parte della ricorrente medesima una revoca della dichiarazione presentata in sede di offerta, con cui dichiara di concorrere (anche, ma non solo) per i predetti consorziati. Del resto le considerazioni sin qui svolte varrebbero a maggior ragione per le procedure per l’affidamento di concessioni di servizi, come quella di cui trattasi, perché l’art. 30 del codice degli appalti dispone che alle concessioni di servizi non sono applicabili (salve le limitate eccezioni previste al comma 1) le prescrizioni del codice stesso e si limita a prescrivere (al comma 3) che la scelta del concessionario sia effettuata “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”. Difatti, se è vero che il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del codice degli appalti costituisce principio di carattere generale e di matrice comunitaria, come tale senz’altro applic

1. In via preliminare il Collegio ritiene che - sebbene questa Sezione, a seguito di un separato ricorso proposto dalla società Mo. Pa. ‘95, abbia annullato gli atti relativi alla prima gara indetta per l’affidamento della concessione del servizio di rimozione veicoli in sosta d’intralcio e/o pericolo nel territorio di Roma Capitale, a partire dall’avviso relativo all’indagine esplorativa pubblicato dalla stazione appaltante in data 18 maggio 2015 - persista l’interesse della società ricorrente all’annullamento dei seguenti atti: A) lettera di invito alla prima gara, di cui alla nota prot. n. 271582 del 17 giugno 2015; B) determinazione dirigenziale n. 1498 in data 3 novembre 2015, con la quale sono state disposte l’esclusione della società ricorrente dalla prima gara, la non convalida dell’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore, l’escussione del deposito cauzionale e la segnalazione all’ANAC; C) nota prot. n. 287458 del 1° dicembre 2015, limitatamente alla parte in cui l’Amministrazione si è determinata nel senso di non intervenire in autotutela sulla suddetta determinazione dirigenziale n. 1498 in data 3 novembre 2015. Si deve infatti rilevare che la sentenza di questa Sezione n. 1873 del 2016 - sebbene sia stata resa nell’ambito di un giudizio di cui era parte anche la società CL. - allo stato non risulta passata in giudicato.

2. Sempre in via preliminare il Collegio ritiene che non possa essere accolta l’ulteriore prospettazione della società ricorrente, tesa ad estendere il c.d. effetto caducante della sentenza n. 1873 del 9 febbraio 2016 agli atti della seconda procedura di gara. Difatti, stando a quanto riferito da Roma Capitale nelle sue memorie difensive, il mancato invito della ricorrente a partecipare alla gara ponte sarebbe dipeso da molteplici ragioni, che possono essere riassunte come segue: A) l’esclusione della ricorrente medesima dalla prima gara; B) motivi di opportunità, connessi non solo al venir meno del rapporto di fiducia, a seguito delle dichiarazioni non veritiere rese nella prima gara, ma anche a notizie emerse dagli organi di stampa; C) la volontà dell’Amministrazione di applicare il principio di rotazione degli operatori economici; D) la circostanza che la società ricorrente abbia tardivamente manifestato la propria intenzione di partecipare alla nuova gara; E) l’avvio immediato del Giubileo della Misericordia, che ha sconsigliato la riapertura del termine per la presentazione delle offerte. Pertanto, sebbene sia innegabile che la gara ponte è stata indetta anche in conseguenza dell’esclusione della società ricorrente dalla prima gara, tuttavia non può ritenersi che gli atti della gara ponte siano parte della medesima sequenza procedimentale, perché le decisioni sottese all’indizione della gara ponte sono frutto anche di ulteriori autonome valutazioni della stazione appaltante. Deve allora ritenersi che persista l’interesse della società ricorrente anche all’annullamento: A) sia della determinazione dirigenziale n. 1535 del 16 novembre 2015, con la quale è stata indetta la gara ponte, della nota prot. n. 287458 del 1° dicembre 2015, limitatamente alla parte in cui l’Amministrazione si è espressamente determinata nel senso di non invitare la ricorrente alla gara ponte; B) sia della determinazione dirigenziale n. 1500 del 4 novembre 2015 con la quale è stato provvisoriamente disposto l’affidamento del servizio ad altri soggetti, nelle more della conclusione della gara ponte.

3. Ancora in via preliminare il Collegio ritiene infondata l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla società Mo. Pa. ‘95 sul presupposto della mancata impugnazione, da parte della ricorrente, della determinazione dirigenziale n. 1500 del 4 novembre 2015, con la quale, nelle more della conclusione della nuova gara indetta con la determinazione dirigenziale n. 1535 del 16 novembre 2015, il servizio è stato affidato alla società It. Srl. Difatti - premesso che l’interesse della società ricorrente riguarda evidentemente la gestione a regime del servizio - è sufficiente evidenziare che la predetta determinazione dirigenziale è stata impugnata con il ricorso per motivi aggiunti.

4. Poste tali premesse, occorre procedere innanzi tutto all’esame dei primi due motivi del ricorso introduttivo (riproposti con i motivi aggiunti), con i quali la società CL. censura la sua esclusione dalla prima gara. In proposito il Collegio ritiene che non possa essere accolto il primo motivo (che avrebbe carattere assorbente), con il quale la ricorrente - sulla base di un’articolata ricostruzione della

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 14266/2015 e sul ricorso per motivi aggi