Deliberaz. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 19/01/2011, n. 7

In data 4 agosto 2009 l’Autorità ha ritenuto di avviare un’indagine sugli appalti nel settore sanitario in Puglia al fine di verificare la corretta applicazione della normativa in materia di contratti pubblici nei confronti di alcune stazioni appaltanti ed in particolare del Policlinico di Bari.

A tal fine è stata richiesta alla S.A. una relazione sull’attività contrattuale svolta dall’entrata in vigore del codice degli contratti, accompagnata da informazioni e documentazione relative a ciascun contratto aggiudicato.

La S.A. ha trasmesso una relazione e delle tabelle riepilogative dei contratti affidati aventi ad oggetto l’acquisizione di beni e servizi generali e di forniture specifiche del settore sanitario.

Dal complesso delle informazioni acquisite sono stati rilevati acquisti di beni relativi al settore sanitario per un importo di circa € 290.000.000. Più in particolare, l’analisi della documentazione istruttoria ha permesso di identificare oltre 500 contratti di fornitura relativi a prodotti di varia natura fra cui farmaci, emoderivati, materiale TNT, dispositivi chirurgici, apparecchiature medicali, materiali da laboratorio.

Una prima analisi delle informazioni raccolte ha evidenziato presunte irregolarità con riferimento a svariati contratti di fornitura attivati tra il 2007 ed il 2010.

I principali aspetti emersi nel corso dell’istruttoria sono:

- le proroghe contrattuali;

- gli affidamenti di contratti ad importi superiori ai valori posti a base di gara;

- l’utilizzo di procedure negoziate.

Il fenomeno della proroga è emerso in modo evidente dalla Delibera n.484 del 08/04/2009 contenente aggiornamenti sullo stato di 40 contratti scaduti, tra cui quelli per la fornitura di materiali diagnostici, dispositivi di protezione individuale, materiale in TNT, presidi per laparoscopia, suture, ed altri dispositivi di varia natura. Nella delibera si da conto dell’avvenuta stipula di alcuni contratti e della necessità di prorogarne altri fino alla data del 31/12/2009.

La problematica degli affidamenti ad importi superiori al relativo valore posto a base d’asta, riscontrata relativamente a diverse procedure di gara, in molti casi svolte con il principio dell’evidenza pubblica, emerge dal confronto fra il contenuto delle tabelle riepilogative “Appalti e Contratti” relative agli anni 2008-2009 fornite dall’amministrazione, nelle quali sono riportate sia le basi d’asta sia gli importi di aggiudicazione, e quello delle delibere di affidamento delle relative forniture.

Dall’analisi della documentazione si è riscontrato, infine, che per alcune forniture è stata attivata la procedura negoziata ex art. 57, comma 2 del codice dei contratti. Si richiedevano, pertanto, chiarimenti in ordine alle motivazioni per le quali l’amministrazione si era avvalsa di tali procedure.

Nel corso dell’audizione tecnica del 23/09/2010 i rappresentanti del Policlinico di Bari hanno rappresentato che le problematiche riscontrate sono sostanzialmente dovute al lungo e complesso processo di riorganizzazione dell’Azienda che ha visto incorporare nel Policlinico altre strutture sanitarie precedentemente autonome. E’ stato infatti disposto lo scorporo tra il Policlinico e la USL di Bari ed il successivo accorpamento allo stesso Policlinico dell’Ospedale Pediatrico, anch’esso scorporato dalla USL.

I processi di separazione e successiva aggregazione delle strutture avrebbero inciso sull’organizzazione dell’Azienda sotto vari profili e quindi anche sull’attività di programmazione e gestione delle commesse relative ai beni di consumo. I gravi ritardi di carattere organizzativo per l’avvio di procedure di gara selettive hanno quindi determinato una situazione tale per cui la proroga è divenuto un elemento necessario per garantire la continuità delle attività ospedaliere.

In questo contesto si è inserito un ulteriore fattore di oggettivo limite alla celerità procedurale costituito dalla creazione, a livello regionale, di un Nucleo di valutazione dei capitolati tecnici e dei progetti, le cui attività hanno comportato, talvolta, notevoli aggravi temporali soprattutto nella fase di valutazione di merito dei capitolati stessi.

Il Policlinico ha dichiarato che, dal momento dell’insediamento della nuovo Direttore, avvenuto nel mese di agosto 2008, si è provveduto a riportare nell’alveo di procedure formali lo strumento della proroga contrattuale, autorizzandone l’utilizzo solo nei casi effettivamente contemplati dalla normativa in materia.

La S.A. ha nella sostanza riconosciuto quanto riscontrato dall’Autorità ed ha nel contempo fatto presente di aver accelerato il programma di normalizzazione delle procedure al fine di conseguire il definitivo superamento delle varie criticità.

Ciò premesso, si illustrano più in dettaglio le problematiche riscontrate nel corso dell’istruttoria.

1. Proroghe contrattuali

Con riguardo al fenomeno delle proroghe, la documentazione istruttoria ha messo in luce che, con le delibere n. 1450 del 18/12/2008 e n. 484 del 08/04/2009, sono stati prorogati molti contratti di fornitura fino a tutto il 2009.

Dalle note controdeduttive e da quanto dichiarato dal Policlinico in sede di audizione emerge che, al mese di settembre 2010, si era concluso l’iter di affidamento per diversi contratti, mentre risultavano ancora in itinere, e quindi ulteriormente prorogati (con delibera n. 213 del 12/02/2010), n. 13 contratti per molti dei quali la procedura di gara era ancora in fase di predisposizione.

Tra questi contratti figurano, ad esempio, quelli relativi:

- ai presidi per laparoscopia e suturatrici;

- al materiale TNT monouso sterile per le sale operatorie;

Benché il quadro dei vari affidamenti sia in corso di adeguamento alla normativa vigente, occorre sottolineare come il ricorso alla proroga sia apparso, per diversi anni, lo strumento di affidamento principale per molte tipologie di forniture, ed abbia interessato importi contrattuali assai rilevanti.

Come già anticipato, il Policlinico ha affermato che le proroghe si sono rese necessarie per far fronte ad una situazione, ereditata dal passato, caratterizzata da “gravi ritardi nella programmazione ed esecuzione delle gare per gli approvvigionamenti di beni di consumo” e da processi di riorganizzazione di varie strutture sanitarie che hanno comportato la necessità di omogeneizzare gli acquisti e di allineare le scadenze contrattuali. Per tali ragioni, sostiene il Policlinico, “le proroghe dei contratti sono state la soluzione di un vero e proprio stato di necessità, per minimizzare i rischi di interruzione dell’approvvigionamento di beni essenziali allo svolgimento dell’attività assistenziale.”

Sulla base delle informazioni raccolte emerge che, se da un lato la reiterazione dei contratti si è resa necessaria al fine di consentire lo svolgimento delle normali attività ospedaliere, dall’altro, le disfunzioni nella gestione degli approvvigionamenti e nell’avvio delle nuove procedure sono riconducibili, come riconosce la stessa S.A., proprio ai ritardi nella fase di programmazione dell’attività contrattuale.

In taluni casi le proroghe hanno interessato un periodo particolarmente lungo - sono state infatti attivate già nel 2003-2004 e, in taluni casi, in anni ancora precedenti - divenendo, nel tempo, uno strumento di attivazione dei contratti di fornitura in luogo delle procedure ad evidenza pubblica previste dal codice dei contratti pubblici.

Sulla questione va osservato che, a seguito delle nuove disposizioni di cui all’art. 23 della Legge 18 aprile 2005, n. 62R recante Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee (Legge comunitaria 2004), la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata in modo costante ed univoco a sfavore della rinnovabilità/prorogabilità dei contratti quali strumenti abituali alternativi alle normali procedure concorsuali di affidamento, enfatizzando, altresì, la non sussistenza di margini per l’autonomia contrattuale delle parti. Siffatta consolidata giurisprudenza, ed in particolare la sentenza del Consiglio di Stato Sez. V n. 3391 del 08/07/2008, in linea con la precedente pronuncia della Sez. IV n. 6457/2006, e recepita dal Ministero dell’Economia e delle finanze con Circolare n.12/2006, ha sottolineato il carattere temporaneo delle proroghe, volte ad estendere il contratto in essere per il periodo strettamente necessario alla effettuazione delle normali procedure di scelta del contraente per il nuovo appalto, e la loro funzione di strumento atto ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro nel rispetto del principio di buon andamento dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione.

Pur considerando i rilevanti mutamenti di carattere organizzativo, si ritiene che il ricorso alla proroga per alcuni contratti, essendo divenuto nel corso del tempo lo strumento principale di affidamento di svariate forniture, non possa considerarsi legittimo poiché reiterato per periodi talmente prolungati da eccedere quello strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente.

- ritiene che la proroga di contratti scaduti sia in contrasto con la normativa vigente e la giurisprudenza poiché prolungati per periodi di tempo che eccedono quelli strettamente necessari all’identificazione del nuovo contraente;

- ritiene che gli affidamenti di contratti avvenuti ad importi superiori ai valori posti a base di gara siano in contrasto con l’art. 56 co